Fallo de primera instancia completo
SENTENCIA N° 2684.
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 30 de abril de 2008.
EXPEDIENTE N°7940/2007. "CORTÉS, María Fernanda c/COTO C.I.C. S.A. s/despido". JUZGADO NACIONAL DEL TRABAJO No. 80.
AUTOS Y VISTOS:
1- María Fernanda Cortés, inicia con fecha 12 de abril de 2007, la presente acción contra COTO C.I.C.S.A. (en adelante Coto), con el objeto de obtener el cobro de una suma de dinero en concepto de indemnizaciones y obligaciónes laborales impagas, que estima en la liquidación de fs. 10. Relata que ingresó a trabajar a la empresa demandada, que explota una cadena de supermercados, con fecha 19 de febrero de 2001, siendo su último lugar de trabajo la sucursal sita en Av. Gaona 1950 de esta Ciudad. Refiere que comenzó su desempeño como Cajero A en el marco del Convenio 130/75 de empleados de comercio. En marzo de 2003, sin que mediara cambio en sus tareas, la demandada la encuadra como "fuera de convenio". En septiembre de 2003 pasa a desempeñarse en el sector de Patio de Comidas como personal especializado, correspondiendo que se la encuadre dentro del Convenio 130/75
Cumplía un horario variable ingresando a trabajar, cuando no Ie asignaban el turno noche, a las 7,30 hs., saliendo nunca antes de las 19,30 hs. Prestaba sus servicios de lunes a lunes con franco los domingos.
Refiere diversos incumplimientos en relación al pago del salario. Mencióna que la demandada Ie variaba el monto del concepto sueldo básico sin justificación, Ie suprimió en agosto de 2005 el premio eficiencia que cobra en forma permanente, la excluyó de aumentos generales, no Ie pagó horas extras y Ie descontaba por anticipos o adelantos de sueldo que no eran tales.
EI encuadre de fuera de convenio impuesto por la demandada significó tener todas las desventajas del personal jerárquico y ninguna de las ventajas. Así, no se pagaron horas extras ni presentismo, y percibió una remuneración inferior a la que debía percibir como cajera A y muy inferior a la de auxiliar especializado. Estima que el "ascenso" Ie produjo una merma en su salario de bolsillo de casi un 40% respecto de su categoría original. Señala que el deterioro de la relación se agudizó como consecuencia del nacimiento de su hijo en abril de 2005, por lo cual comenzó a ser objeto de discriminación y persecución evidenciado en tener el sueldo mas bajo del sector. Refiere que con fecha 26 de abril de 2006 envió el primer telegrama de intimación pora remediar estos incumplimientos con retención de tareas, y luego de un intercambio de comunicaciónes, en eI telegrama enviado el 23 de mayo de 2006 se da por despedida en virtud de Ios incumplimientos denunciados. Solicita se intime a la demandada a acompañar los certificados establecidos en el art.80 L.C.T.
2- A fs.41/68 obra la contestación de la demandada. Allí efectúa una particularizada negativa de los hechos invocados en la demanda. Introduce diversas defensas: impugnación de la base indemnizatoria y aplicación del tope del art.245 L.C.T; impugnación del cálculo de la indemnización por falta de preaviso y la improcedencia del SAC sobre indemnización por vacaciones no gozadas, absorción del premio eficiencia en el sueldo básico, excepción de prescripción respecto de horas extras, feriados y diferencias salariales, inconstituciónalidad del Plenario 312 y art.303 CPCCN, improcedencia del reclamo por horas extras por tratarse de personal jerárquico, defecto formal en el reclamo del art.2 Ley 25.323, art.16 Ley 25.561 y multa art.80 L.C.T., inaplicabilidad al despido indirecto del art.16 Ley 25.561, inconstitucionalidad del art.303 CPCCN y Plenario 310, inconstitucionalidad de la Ley 25.561, inaplicabilidad del art.2 Ley 25.323 al despido indirecto, improcedencia de la multa del art.80 L.C.T.
Relata que la actora ingresó el 19 de febrero de 2001 como Cajera A. En el mes de febrero de 2003 ascendió a Jefa de Patio de Comidas en la Sucursal N°45, en donde tenía 30 personas a cargo a los que daba órdenes y debía controlar, ejerciendo facultades disciplinarias. A partir del 9 de agosto de 2005 se trasladó a la actora a la sucursal N°103 realizando las mismas tareas. Tales tareas de carácter jerárquico determinaron que la actora fuera encuadrada como fuera de convenio. Señala que con motivo de tales cambios la actora comenzó a percibir una mejor remuneración pues a portir de febrero de 2003 su remuneración se incrementó. La actora firmó un acuerdo consintiendo tales tareas, que por otra porte continuó por más de 14 meses sin realizar reclamos, por lo que en virtud de la teoría de los actos propios no puede irse contra una decisión válidamente tomada por la misma. Como consecuencia de tal categorización fuera de convenio, la actora no tiene derecho a reclamar conceptos propios del Convenio 130/75. EI posicionamiento de la actora supera las categorías jerárquicas de tal convenio, prescriptas en los arts.12 y 13. En virtud de tales consideraciones, considera que no se verifican Ias injurias invocadas.
3- Cumplida la etapa probatoria y la correspondiente al art.94 L.O, a fs.386 quedan los autos en estado de dictar sentencia.
Y CONSIDERANDO:
4- Se encuentra reconocida en autos la fecha de ingreso de la actora y su desempeño en sucursales de la demandada inicialmente como cajera A y luego como personal fuera de convenio. Discrepan en cambio las portes acerca de la procedencia de tal cambio de categoría y las consecuencias que produjo en orden a la falta de pago de horas extras y otros reacomodamientos salariales, así como las distintas injurias invocadas por la actora y las consecuencias resarcitorias derivadas de su procedencia.
Ante la invocación de la actora de múltiples incumplimientos: a) falsa categoría fuera de convenio; b) negativa al pago "premio por eficiencia"; c) negativa pago de diferencias salariales; d) indebidos descuentos de anticipos y adelantos; e) negativa del pago de horas extras; e) negativa a aumentos salariales del sector, analizaré en primer termino la cuestión relativa a la categorización de la actora en el Convenio Colectivo o fuera de él, pues de su resolución derivará la procedencia o no de otras de las conductas pretendidamente injuriosas.
5- Ya he reseñado la argumentación de la actora en relación a la improcedencia del encuadre que Ie hiciera Coto como fuera de convenio y que ilustran los siguientes términos del escrito de inicio: "aparentemente me eleva de categoría, sin que ello se condiga con mis reales tareas, pero me disminuye virtualmente la remuneración y los beneficios" (fs.6). Como sintetiza, la categorización es falsa en virtud de las tareas que cumplía, de su verdadero lugar dentro de la organización Coto y del sueldo que tenia (fs.374).
Coto en cambio justifica tal categorización en atención a las tareas efectuadas por la actora: coordinar los distintos subsectores de producción, entre ellos rotisería, pastas, porrilla, etc., controlar y dirigir al personal de la línea de cajas del salón de venta, controlar el horario del personal de sector, teniendo la posibilidad de organizarlo, pudiendo imponer sanciónes. Asimismo esgrime que la actora en su función reportaba directamente al gerente de la sucursal en la que se desempeñaba (fs.64vta.).
Las constancias probatorias agregadas en la causa sobre tal aspecto litigioso (art.386 CPCCN) son las siguientes. EI perito contador informa a fs.213 vta. que a partir del 1 de febrero de 2003 la actora pasa a la categoría de jefe departamento de entretenimiento. En respuesta al punto de pericia N° 7 solicitado por la demandada, el experto señala que las tareas desarrolladas por la actora son asimilables al art.12 del C.C.T. 1130/75 que serían las de Encargado de Segunda. Dichos aspectos del informe pericial no fueron observados por las portes.
La demandada acompaña prueba instrumental acerca del premio por eficiencia (fs.22/24 sobre demandada). Se trata de una comunicación de las bases de aplicación de tal suplemento salarial, firmado por la actora y representante de Coto. Si bien aquella desconoce los mismos a fs.90 vta., tal desconocimiento no es lo suficientemente categórico en los términos del art.82 L.O., como para descartar en forma absoluta los elementos de juicio que de allí se puedan extraer si tenemos en consideración que a fs.366 reconoce la misma. En tal sentido, destaco que en el encabezado del mismo se consigna "Nivel 7", que en el punto 2 se establece que el premio no se abonará al jefe de sección que hubiera incurrido en inasistencias o lIegadas tarde. También será condición de su pago no haber recibido observaciones de la Auditoria de la empresa ni de la gerencia del establecimiento en que se desempeña. Tales observaciones deberán estar centradas en aspectos operativos o disciplinarios referidos a la sección del jefe de que se trate, se comunicarán por escrito. En la nota dirigida a la actora, se consigna que el premio no se devenga en caso de no cumplirse el horario completo aun cuando las lIegadas tarde o ausencias se motivaran en causas no voluntarias, cuando se constate un quite de colaboración a la empresa o sea objeto de sanción disciplinaria o de observación fundada de sus superiores en la realización de sus tareas.
A fs.247 obra la declaración de Larenas, testigo ofrecido por la demandada, quien se desempeñaba como gerente de la sucursal N°45 cuando la actora era allí jefa de patio de comidas, en el periodo 2003 a agosto de 2005. Refiere el testigo que la actora trabajaba toda la semana con un día franco por semana, con horario rotativo. La actora reportaba al testigo. Declara que todos los jefes estaban fuera de convenio. Las diferencias son que los que estaban fuera del convenio manejan sus horarios, ganaban más que los que estaban dentro del convenio, que las horas extras se registraban igual que los que estaban por convenio pero ellos no hacen horas extras. La actora tenía a cargo aproximadamente 30 personas, hacía las tareas administrativas y operativas del sector, porte de sus tareas era confeccionar los horarios de la gente a su cargo incluido el de ella, tenía la facultad de pedir una sanción, no de aplicar, eso se veía en la oficina de recursos humanos. Cuando faltaba un jefe de sector tenía que avisar y justificar la falta igual que otro empleado. Si el jefe de sector se tenía que ausentar durante su jornada el testigo lo tenía que autorizar. Había un solo jefe pero tenia dos o tres ayudantes que se van preparando para cubrirlo cuando el jefe no está.
Espinoza es otro testigo ofrecido por la demandada. En su declaración obrante a fs.249/250 refiere que trabajó con la actora hasta el año 2005 como auxiliar. La actora trabajaba todos los días menos el franco que lo fijaba ella. Hacía horarios rotativos de 8 hs. a la mañana o a la tarde. Sus tareas eran dar órdenes en cuanto a las modalidades de trabajo, organizaba las tareas, los horarios de los empleados de su sector, tenía la facultad de aplicar sanciones disciplinarias. Declara que cuando falta un jefe sucede lo mismo que con el personal de líneas que tiene que dar aviso y justificar fehacientemente su inasistencia, si no se pueden tomar sanciones disciplinarias.
Vega (fs.261/262) es el último testigo ofrecido por la demandada. Declara que se desempeña desde 1999 en la demandada, siendo responsable de recursos humanos de los patios de comida. Una de sus funciones es controlar los horarios de todo el personal. La actora era jefe del patio de comida. La jefatura esta conformada por el jefe titular y uno o dos postulantes a jefes que ante la ausencia del titular se hacen cargo. La actora tenía personal a cargo, tenía a su cargo sub-sectores que conforman el patio de comidas que son cajas, depósito, ventas, producción, coto bar, coto expreso, caramelera. Tenia una dotación de 50 a 52 personas. La actora tenia la facultad de organizar sus horarios y los del personal a su cargo. EI testigo controlaba esa planificación para ver si había coherencia entre esos horarios. EI objetivo de esa planificación es que el jefe esté presente en los momentos pico de ventas. Esas horas pico son almuerzo y cena, el primero abarca desde las 11 hs. hasta las 15 y la cena desde las 20 hasta las 22,30. La actora tenía obligación de estar presente en el pico más alto que depende del día de la semana. Ante una irregularidad, la actora debía ir a la oficina de personal y se adoptaba la medida disciplinaria, que notificaba el jefe de personal a pedido del jefe del patio de comida. Los beneficios adiciónales de los que están fuera del convenio son por ejemplo para la fecha del cumpleaños se Ie obsequia una cena para su grupo familiar, para festejar el cumpleaños de sus hijos tienen un 50% de descuento y se Ie hace un presente a fin de año, todo esto no lo tiene el personal que está dentro de convenio. En cada sucursal funciona una oficina de personal donde la jefa del patio entrega los horarios planificados, allí se hace el primer control. Esa oficina controla la cantidad de horas trabajadas y el ausentismo del jefe. EI testigo controla asimismo las sucursales y recibe los alertas de las oficinas de las sucursales en caso de cualquier desvío.
EI testigo ofrecido por la actora que resulta pertinente para dilucidar los puntos litigiosos aquí planteados es Lazarte. Desestimo en cambio las declaraciones de Córdoba (fs.246) y Roubio (fs.254), ofrecidos por la actora, pues son amigos de la infancia y tienen un total desconocimiento de las circunstancias laborales aquí planteadas, pues no trabajaron para la demandada ni tuvieron contacto alguno con la misma.
Lazarte (fs.347), era jefe de la porte textil y otros sectores, manejaba 19 departamentos en la sucursal de Cabildo al 500 en la cual trabajaba la actora. Declara que esta desempeñaba funciones de encargada del patio de comida y rotisería que eran dos áreas diferentes, el primero estaba en el primer piso y la rotisería en el supermercado. Refiere que trabajaban diez horas como mínimo. Los horarios del jefe del sector los determina el gerente. EI gerente generalmente cambia los horarios, los francos. Los jefes pueden aplicar sanciones a los empleados de línea con el consentimiento del jefe de personal. Los horarios de ingreso y egreso se controlaban por el fichado, era una tarjeta de proximidad personal. La actora recibía las órdenes de auditores y el gerente, había dos o tres auditores que trabajan en la empresa pero no en la sucursal. Todas las declaraciones se encuentran impugnadas. A fs.299 la actora impugna a Larenas y Espinoza en función de ser ambos actuales empleados de Coto y aduciendo que falsean los hechos para beneficiar a la demandada, a fs.306 impugna a Vega sosteniendo también que falsea hechos por ser empleado de la demandada. La demandada impugna a Lazarte a fs.349 alegando que no da razón de sus dichos y que trabajaba en un sector diferente al de la actora por lo que desconoce hechos puntuales. Sin perjuicio de tener en cuenta que los testigos de la demandada son personal dependiente de esta, las impugnaciones efectuadas no privan en general de fuerza convictiva a esos testimonios (art.90 L.O.).
6- En relación a los aspectos referidos al salario, la actora sostiene que la comparación con los percibidos por sus supuestos subordinados, pares y superiores evidencia la real ausencia de jerarquía. En el informe contable, el experto señala que la mejor remuneración bruta fue de $ 1270 en febrero de 2006 (fs.221vta.). AI requerimiento de la experta de la documentación necesaria para constatar el nivel salarial de la actora en relación al resto del personal de la sucursal, la demandada sólo Ie dejó observar la documentación referente a la actora, por lo que no pudo dar respuesta a los puntos de pericia de la actora dirigidos a demostrar tales asertos (15 a 21). La actora impugna tales manifestaciones insistiendo en que la demandada ponga a disposición los elementos requeridos, bajo apercibimiento de aplicar las consecuencias previstas por el art.55 L.C.T. (fs.230/234). EI perito se limita a reiterar que no puede determinar lo solicitado por cuanto no Ie fue proporcionada la documentación (fs.310/316). A fs.335 el Tribunal intima a la demandada a poner a disposición del perito contador los elementos necesarios para contestar los puntos de pericia bajo apercibimiento de lo dispuesto en el art. 55 L.C.T. A fs.360 se tuvo presente la nueva solicitud de la actora de hacer efectivo el apercibimiento realizado a fs.335, para su evaluación oportuna. 7. Se encuentra acreditado en autos que la actora ingresa como Cajera en febrero de 2001, en la Sucursal N°45, a partir de febrero de 2003 se la cambia a "fuera de convenio" desempeñándose como Jefa de Patio de Comidas, en agosto del 2005 solicita su pase a la sucursal N° 103 donde continúa en las mismas tareas de jefa de patios de comidas, y en abril del 2006 comienza el intercambio telegráfico que derivó en la extinción del vínculo el 24 de mayo de 2006.
Según la demandada tal categorización se justificaría en tener personal a cargo y ejercer respecto de ellos funciones jerárquicas. Sin embargo, no encuentro acreditadas tales funciones y en cambio considero que la actora encuadra en la categoría de Encargado de Segunda prevista en el art.12 del Convenio Colectivo 130/75 que dispone que es el empleado responsable del trabajo que se realiza en un sector de una sección, actuando en calidad de ejecutor, distribuidor y supervisor de las tareas que se cumplan en aquel, tal como lo afirma el perito contador que no fuera controvertido por la demandada. Tal categoría se corresponde en la grilla salarial con el Vendedor C (arts. 1 0 y 12 CCT 130/75).
Observo que en sentido coincidente con la descripción de la categoría de Encargado de segunda, la actora era responsable del funcionamiento del sector de patio de comidas, supervisaba al personal y a su vez ejecutaba tareas propias del mismo.
En cambio no tenía un efectivo control sobre el personal pues carecía de poderes sancionatorios ya que sus facultades se limitaban a recomendar alguna medida, mas su aplicación era resuelta por otros. La atribución de programar los horarios del personal quedaba sujeta al control de la oficina de personal de la sucursal y la gerencia de recursos humanos de los patios de comidas. No tenía libertad horaria, ni posibilidad de ausentarse por propia iniciativa. Sus inasistencias y lIegadas tarde Ie ocasionaban las mismas consecuencias que al personal de convenio, y más aún, la pérdida de la percepción del premio por eficiencia mientras éste estuvo vigente. Tampoco se encontraba la actora directamente abajo del gerente de la sucursal como esgrime Coto. Antes bien, era controlada por éste, por la oficina de personal dentro de la sucursal, por la gerencia de recursos humanos de los patios de comidas, así como por los auditores de la empresa. En cuanto al salario, la reiterada negativa de la demandada a poner a disposición del experto contable la información necesaria para dilucidar el nivel salarial de la actora respecto de otros empleados dentro y fuera de convenio, torna aplicable la presunción del art.388 C.P.C.C.N. pues teniendo las escalas salariales de todo el personal, omitió su exhibición ante la requisitoria del experto ordenada por este Tribunal en el auto de apertura a prueba de fs.97/100. En consecuencia, tengo por cierto que la actora se encontraba irrazonablemente rezagada respecto del salario percibido por el resto del personal de la sucursal.
En definitiva, considero acreditadas dos causales de incumplimiento esgrimidas por la actora en su intimación que precedió al despido indirecto dispuesto. Por un lado la categorización de la actora como "fuera de convenio" desde febrero de 2003 no resultó ajustada a derecho por lo que corresponde declarar que la actora continuó incluida en las previsiones del C.C.T. N° 130/75, aplicable a la actividad, desde tal fecha hasta la extinción del vinculo. Por el otro, la actora se encontraba salarialmente rezagada respecto del personal fuera de convenio y del personal de convenio. Tal hecho de por sí injurioso, no resulta posible imputárselo a una actitud discriminatoria de la demandada, pues de las constancias de la causa sólo surge el embarazo de la actora, pero no se observa una relación temporal acreditada entre tal hecho y los incumplimientos denunciados.
8-. La demandada opone la excepción de prescripción a fs.48. Allí consigna que las obligaciones periódicas correspondientes al tiempo transcurrido entre el inicio de la relación -febrero del 2001- y junio del 2005 se encuentran prescriptas. Plantea la inconstitucionalidad del art.303 CPCCN en cuanto establece la obligatoriedad de los plenarios para los jueces de la Justicia Nacional en relación al Plenario 312 que determina que las actuaciones ante eI SECLO suspenden en todo caso por seis meses el curso de prescripción, al que también impugna constitucionalmente por las razones allí consignadas. La actora en su conteste, invoca la aplicación del art.3980 del Cód.Civil, en atención a que los reclamos sobre las maniobras ilegítimas del empleador sobre su salario, hubieran puesto en peligro la subsistencia del puesto de trabajo, como finalmente ocurrió.
En atención a la excepción opuesta respecto de obligaciones de tracto sucesivo, cabe señalar que la prescripción se cuenta a partir de cada oportunidad en que debió efectuarse cada uno de los pagos mensuales y los rubros salariales se tornan exigibles a portir del vencimiento de los plazos que establece el art.128 L. C. T., corriendo desde entonces el plazo de dos años establecido por el art.256 L.C.T.
La actora persigue el cobro de conceptos salariales generados a partir de su categorización como fuera de convenio, en febrero del 2003.
Las actuaciones ante el Seclo tuvieron un efecto suspensivo por seis meses del curso de la prescripción. No encuentro procedentes las impugnaciones introducidas por la demandada.. Ello pues comporto la postura plasmada por la mayoría por ser la que mejor se compadece con la perspectiva restrictiva del instituto de la prescripción, reiteradamente expuesta por la C.S.J.N. y la Alzada del fuero (Fallos 67:724, CNAT Sala III, 29-2-84, DT 1984A, 776, entre otros). Tampoco considero aplicable en autos la defensa opuesta por la actora pues no se esgrime ninguna situación puntual que hubiera obstaculizado los reclamos pertinentes, ni menos aun acontecimientos propios de una fuerza mayor, siendo que la alegada situación de temor a perder el empleo propia de toda relación de dependencia en el marco de un régimen de protección a la estabilidad como el argentino. Por ello considerar procedente las alegaciónes de la actora equivaldría a casi derogar de hecho el instituto de la prescripción en materia laboral.
En consecuencia, corresponde declarar prescriptas las diferencias salariales que se hubiesen tornado exigibles con anterioridad a septiembre de 2004 (cf.art.128 LCT)
9- Analizaré los alegados incumplimientos relativos a diferencias salariales.
Esgrime la actora que en septiembre del 2005 se Ie suprimió el premio eficiencia de carácter normal y habitual, cuyo último monto fue de $300. La demandada responde a ello señalando que a partir del mes de agosto del 2005 se pasó la suma del premio eficiencia al salario básico, con lo cual se mantuvo el nivel salarial y además se benefició a la actora porque el premio tenía ciertas condiciones para tener derecho a su percepción en tanto que el salario básico no tiene tales requerimientos. Frente a ello retruca la actora que no se Ie otorgaron los aumentos que simultáneamente a tales cambios se otorgaron al personal de convenio, con lo cual su salario en vez de verse incrementado como al personal de convenio, se mantuvo inalterado.
Conforme indica el experto a fs.310/310 vta. en agosto del 2005 el salario básico pasa de 700 a 1000 al tiempo que se Ie suprime el premio por eficiencia. También informa la experta contable que mediante el Acta Convenio del 17/6/05 se dispuso en el marco del CCT 130/75 asignar carácter remunerativo a la asignación de $100 otorgada por el decreto 2005/04 incorporándola a la escala de básicos del CCT 130/75 a partir del 1-7-05 con un valor bruto de $ 120 y establecer un incremento del 18% sobre los salarios básicos de cada categoría, desglosados en el 9% a partir del 1-7-05 y 9% restante desde el 1-8-05.
En agosto de 2005 el salario básico correspondiente a la categoría vendedor "C" (encargado de segunda) con cuatro años de antigüedad era de $961,70 y la demandada Ie abonó a la actora $ 1000. Siguiendo lo decidido por la Alzada en un caso que guarda analogía con el presente ("Dourado Piro Ricardo Germán c/Coto C.I.C.S.A. s/despido", Sala IV, 22-11-07), sólo puede imputarse legítimamente como un traspaso al salario básico el excedente de $ 38, 3 (1000 - 961,70), restando el débito de una diferencia, en concepto de premio por eficiencia, de 261,7 por el término de diez meses entre agosto del 2005 a mayo del 2006. Tales extremos arrojan una suma de $ 2.617.
Esgrime la actora, que durante el lapso en que se pagó el rubro premio por eficiencia su monto se veía alterado sin justificación. EI experto a fs.311 consigna que desde septiembre del 2004 (período no prescripto), algunos meses no fueron abonados: diciembre 2004, abril 2005, mayo 2005, junio 2005, julio 2005. En la documental agregada por la demandada (fs.24 del sobre reservado 4666), se Ie informa a la actora que a partir del 1 de noviembre del 2004 el monto del premio es de $300. En consecuencia, progresarán las diferencias correspondientes a los cinco meses que se omitió su pago aI valor de $ 300 pues la demandada no justificó su proceder siendo que su supresión fue posterior (agosto 2005). Es inoponible a la actora las expresiones consignadas en el punto 4 de la mentada documental, por vulnerar el principio de intangibilidad salarial contenido en el art.131 L.C.T.
9- Habiendo ya tratado las diferencias correspondientes al premio por eficiencia y los aumentos salariales del personal de convenio, corresponde analizar las posibles diferencias provenientes de los descuentos por adelantos y anticipos de sueldo. Aclaro que no introduzco el análisis de posibles diferencias por los rubros premio por presentismo y antigüedad en virtud del principio de congruencia judicial ( art.65 pto.3 L.O. y art.163 pto.3 C.P.C.C.N.), pues ello no fue concretamente introducido por la actora en la oportunidad procesal correspondiente, y el experto contable no efectuó consideración alguna a su respecto. De las aclaraciones efectuadas por la experta a fs.311vta./312 surge que en el lapso septiembre 2004-mayo 2006 (período no prescripto), se Ie descontaron a la actora en concepto de anticipo o adelanto la suma total de $3573,41. Los adelantos se encuentran regulados en el art.130 L.C,T, con carácter restrictivo para resguardar la intangibilidad del salario y al trabajador de una mala administración de sus fondos. Por ello, para que sean procedentes, se requiere en primer termino que el trabajador lo solicite y que el empleador acredite tal solicitud en forma documentada. Asimismo, la entrega del adelanto requiere de un recibo de anticipo conforme los arts.138, 139 y 140, incisos a, b, g, h, i, sin perjuicio del descuento posterior en el recibo correspondiente al pago del sueldo. En el caso sólo se arriman los recibos de sueldo que consignan el descuento, pero se omiten los indispensables pasos previos. La demandada no cumplió con tales cargas y la perito contadora consigna a fs.310 que no Ie fueron proporcionados recibos por los rubros descontados que se reclaman, ni otro tipo de documentación respaldatoria al respecto. En consecuencia, corresponde el pago de la suma de $3573,41 por indebidas retenciones en concepto de anticipos o adelantos.
11- En relación a las horas extras, reclama la actora el pago de 56 horas extraordinarias mensuales que realizó en promedio pero no Ie fueron abonadas por ser personal fuera de convenio. La demandada sostiene que la actora nunca laboró días feriados (que no fueron reclamados por la actora), ni Ie fueron negados francos ni realizó horas extras, y si alguna vez las realizó Ias mismas se encuentran englobadas en la excepción del art.3° de la Ley 11.544.
En tanto ya me pronuncié acerca de la ilegitimidad del encuadre de la actora como fuera de convenio, correspondiendo su categorización en el art.12 del C.C.T. 130/75, no encuadra la actora en la mentada excepción y por tanto procederá el pago de horas extraordinarias en caso de acreditarse su realización.
Los testigos son coincidentes en declarar que la actora trabajaba en horario rotativo, toda la semana con un día franco (Larenas, Espinoza, Vega, Lazarte). Difieren en cambio en la cantidad de horas diarias trabajadas. Los testigos de la demandada declaran 8 horas diarias. EI testigo Lazarte en cambio refiere que la actora hacía horas extras, que hacían diez horas mínimo, que lo sabe porque veía a la actora cuando entraba y salía. Añade que los horarios del personal y del jefe de sector los diagramaba el jefe de sector, los presentaba en la oficina de personal, allí se volcaba el horario de los jefes a otra planilla tipo borrador y el gerente los armaba, cambiaba los horarios, los francos, que lo sabe porque a él le pasaba.
De tales dichos otorgo poder de convicción al testimonio de Lazarte, pues da una adecuada razón de sus dichos siendo que se desempeñaba en el mismo puesto y en la misma sucursal que la actora. En cambio los testigos de la demandada, ademas de ser actualmente dependientes de la misma, no dan una adecuada razón de sus dichos que den cuenta de un conocimiento directo luciendo como meramente dogmáticas.
Larenas refiere que las horas extras del personal fuera de convenio se registraban igual que los que estaban por convenio, aunque luego afirma que ellos no hacen horas extras. Lazarte declara que los horarios de ingreso y egreso se controlaban por el fichado, que era una tarjeta de proximidad personal.
La experta contable informa a fs.221 que no Ie fueron proporcionadas las planillas horarias correspondientes a la actora, informándole que las fichadas de tarjetas reloj de los empleados se guardan por un año. Ante las impugnaciones realizadas por la actora, el tribunal intima por última vez a la demandada a brindar los elementos necesarios al perito contador, a fs.335. Nada hizo la demandada. EI perito informático, luego de numerosas tratativas con la demandada para acceder al sistema informático de la empresa, informa que no fue autorizado a ingresar al sistema para analizar el módulo de Recursos Humanos (fs.341). No obstante ello, indica como altamente probable que el manual de usuario SAP-RH presentado por la actora a fs.72/83 haya sido de uso normal en Coto. En dicho manual, se consigna que el horario del personal fuera de convenio es de 10 hs. diarias (fs.79). EI experto informático consigna que tampoco Ie fueron suministradas las planillas horarias pues la empresa guarda los datos por poco tiempo, que los datos del 2006 fueron borrados y que no guardan las horas trabajadas en forma diaria. En sus comentarios finales consigna el experto la contradicción de la empresa que informa a fs.342 que utiliza el sistema SAP para controlar el horario de sus dependientes, pero luego declara la aparente inexistencia de tal información en los sistemas. Denuncia así actitudes obstruccionistas y dilatorias de la empresa. De tales elementos se deduce que la documentación consignando el horario diario de la actora verosímilmente existía, pero que la demandada se negó insistentemente a presentarla, pese a las numerosas intimaciones que se Ie hicieron, tanto con motivo de la pericia contable como de la informática. En consecuencia, resulta aplicable en autos la presunción emanada del art.388 C.P.C.C.N. en contra de la empleadora y a favor de la pretensión de la actora.
Tal presunción, la declaración de Lazarte, el manual de SAP-RH, la falta de rechazo categórico de la demandada de la realización de horas extras y la inaplicabilidad de la excepción del art.3 Ley 11544, me lIevan a considerar acreditado que la actora efectuaba 56 horas extras mensuales, a razón de 14 semanales que se distribuían en promedio en dos horas los días hábiles y 4 hs. en sábado. Ello totaliza en el período no prescripto (septiembre 2004 a abril 2006) 800 hs. con recargo del 50% y 320 con recargo del 100%. En tratamiento de los rubros estimare el valor del este crédito.
12- Los referidos incumplimientos que estimé acreditados relativos a indebida categorización, atraso salarial y diversos conceptos de diferencias salariales, justificaron la intimación cursada por la actora mediante carta documento del 26 de abril del 2006 (autenticada a fs.147) con retención de tareas, y la efectivización del apercibimiento mediante telegrama remitido el 23 de mayo de 2006, recibido el 24 de mayo de 2006 (fs.147), que derivó en la extinción del vínculo en los términos de los arts.242 y 246 L.C.T..
En consecuencia, corresponde la procedencia de los rubros, en los términos que referiré.
13-.En primer término determinaré la base sobre la cual corresponderá el cómputo de los diversos rubros. Conforme lo informado por la experta, el mejor sueldo básico es de $1.120, a lo que se adiciona $50 de "a cuenta de futuros aumentos", $100 de "beneficio compra" que computo atento su pago en dinero y que la demandada no ha logrado acreditar el carácter no remunerativo que aduce a fs.46, y $261,7 de la diferencia entre el premio por eficiencia absorbido en el básico y los aumentos salariales de convenio. Ello totaliza $1.531,7. Sobre dicho monto se aplica el divisor 200 para IIegar al valor hora ($7,65). Computando como extras 40 hs. mensuales en días hábiles y 16 en sábados, se arriba a una suma de $523,51 que se debe adicionar a la anterior, totalizando $2.055,21 como base salarial e indemnizatoria.
a) Sueldo mayo 2006: en tanto tuve por acreditadas las injurias esgrimidas por la actora en su telegrama del 26 de abril de 2006, siendo las mismas incumplimientos graves en cuanto derivaron en el pago parcial de la remuneración que le correspondía, por indebida categorización y falta de pago de horas extras, considero justificada la retención de tareas efectuada hasta el 24 de mayo de 2006 en que se consolida la extinción del vinculo. Corresponde en consecuencia, el pago de haberes hasta dicha fecha.
b)Indemnización art.245, preaviso, SAC sobre preaviso: atento la justificación de la decisión rupturista adoptada por la actora en los términos de los arts.242 y 246 L.C.T., procederán estos rubros. Para el calculo del preaviso también corresponderá tomar la base de $2.055,21 pues se corresponde con lo que debería haber cobrado en promedio el trabajador si el empleador no hubiera incurrido en los incumplimientos en que incurrió.
c) Diferencias salariales, diferencias SAC 2005 y SAC 1° semestre 2006, diferencias sobre vacaciones no gozadas y SAC sobre las mismas, vacaciones 2004 y 2005: En los considerandos 8 y 9 consigné los montos que corresponden por diferencias en concepto de aumentos salariales de personal convencionado y premio eficiencia, adelantos y anticipos indebidos. Corresponderá asimismo, según monto que consignaré en la liquidación, las diferencias sobre SAC y vacaciones por el período no prescripto. Atento las consideraciones formuladas por la demandada en cuanto a la improcedencia del SAC sobre la indemnización por vacaciones no gozadas, si bien se trata de un tema controvertido, participo de la opinión según la cual, corresponde la inclusión del SAC en el cómputo de la indemnización prevista en el art.156 pues "Siendo el sueldo anual complementario un salario diferido que integra la remuneración del trabajador, procede considerarlo a los fines de la determinación de las vacaciones no gozadas, pues lo contrario significaría premiar al empleador eximiéndolo de su pago cuando el contrato de trabajo se extingue por cualquier causa" (CNAT, Sala IV, 30-3-01. "C.,A.E. c/MATAFUEGOS DONNY S.R.L. y otro", La Ley, 2001-F,71).
d) Horas extras: Conforme los parámetros ya expuestos, por eI período no prescripto de 20 meses corresponde la suma de $ 10.470.2 por este concepto.
e) Art.2 Ley 25.323: Atento que la actora intima fehacientemente el pago de las indemnizaciones correspondientes a la ruptura del vínculo y diferencias salariales, con fecha 23 de mayo de 2006, corresponde la procedencia de este rubro (autenticado fs.147). No son atendibles las consideraciones de la demandada sobre el punto, pues la única condición que fija la ley para tener por cumplida con esta condición es el carácter de fehaciente, lo que se verifica en autos.
No correrán mejor suerte las alegaciones de la demandada a fs.59/61 pues como se ha dicho y comparto "no existe disposición legal alguna que limite la aplicación de lo establecido por el art.2 de la Ley 25.323 a los supuestos de despido directo, excluyendo por tanto los casos de despido indirecto. EI artículo mencionado sólo hace referencia a los despidos incausados, tanto cuando sean concretados por el empleador como cuando el dependiente deba poner fin aI vínculo por alguna conducta injuriosa de aquél. Si el referido artículo hace mención particular al art.245 LCT (entre otros) no se debe a que el legislador haya tenido la intención de limitar su aplicación sino porque en dicha norma de la LCT se establece cuál será la indemnización por antigüedad para el despido incausado. Dicho de otra manera, cuando correspondiere al trabajador percibir la indemnización dispuesta por el art.245 LCT (sea por despido indirecto o directo) y se dieran los restantes extremos enunciados, procederá eI incremento" (CNAT, Sala X, 24-11-04, "Cowen, Patricia c/Clinica Bazterrica S.A y otro s/despido). f) Art.16 Ley 25.561: Atento la fecha del despido -24/5/06- corresponde el pago del agravamiento indemnizatorio conforme ley 25972 y decreto 1433/05, en un porcentaje del 50% sobre la indemnización del art.245 L.C.T.
En cuanto a las impugnaciones formuladas por la demandada a fs.56vta., cabe señalar que en lo relativo al Plenario 310, la suscripta comparte la doctrina sustentada en la mayoría (aplastante como la califica la demandada) del Plenario cuestionado, lo que torna abstractas sus consideraciones. No correrá mejor suerte las alegaciones acerca de la valoración de la conducta de la demandada para considerar su exclusión de esta sanción, pues ésta acumuló un abanico de incumplimientos que hacía predecible la legitimidad de la conducta rupturista de la actora. Tampoco haré lugar al planteo de inconstitucionalidad fundado en que la norma en cuestión constituye una suerte de "prohibición de despedir" al condicionar el ejercicio del mismo a gravosas consecuencia. Reiteradamente ha sustentado la Alzada que las razones del estado de emergencia del país han justificado que el legislador tienda a preservar la fuente de trabajo, mediante una herramienta para que disminuyan o, que si se producen, cuentan con una contrapartida económica importante (CNAT Sala VII, 26-2-04, exp.18186/02, "Puric, Julia c/Hotelería y Desarrollos S.A. s/despido).
g) Multa art.80 L.C.T.: Solicita la actora la procedencia de la sanción allí prevista, pero no se encuentra cumplida la condición para la misma en cuanto la intimación efectuada mediante el telegrama enviado el 23 de mayo de 2006 no se ajusta a las condiciones impuestas por dicho art.80 LCT y su decreto reglamentario 146/01 en su art.3. En consecuencia, rechazaré este concepto.
No obstante ello, corresponde ordenar a la demandada que entregue a la actora los certificados previstos por el art.80 L.C.T. consignando las condiciones aquí decididas en relación a la correcta categorización de la actora, con constancias de aportes previsionales, dentro del plazo de cinco días, bajo apercibimiento de aplicar una multa diaria de $ 30 por los primeros treinta días de vencido dicho plazo en concepto de astreintes (art.666 bis Cod.Civ.) para luego ser confeccionado en su caso por el Juzgado a mi cargo.
14- Liquidación.
Diferencias Salariales (comprende aumento salarial por convenio colectivo, falta de pago premio y adelantos indebidos) $7.690,40
Horas Extras $10.470,20
Indemnización por despido (art. 245) $12.331,26
Sueldo mayo 2006 (hasta 24-5) $1.591,20
Preaviso (2 meses) $ 4.110,42
SAC S/ Preaviso $342,54
Diferencias SAC 2005 y 1er. Semestre 2006 $1.742,56
Diferencias sobre vacaciones 2004/2005, vacaciones no gozadas y SAC $1.666,34
Indemnizaci6n Ley 25323 Art. 2 $16.784,22
Indemnizaci6n Ley 25561 $6.165,63
TOTAL $62.894,77
La demanda progresa en definitiva por la suma de $ 62.894,77 a la que se adicionarán intereses a la tasa activa fijada por el Banco Nación para el otorgamiento de préstamos (cf. Acta CNAT N° 2357/02 y Res.8/02), desde la fecha de extinción del 24 de mayo de 2006 hasta su efectivo pago.
Costas a la demandada vencida (art.68 C.P.C.C.N.).
15- Por las consideraciones expuestas, FALLO:
I- Hacer lugar parcialmente a la demanda deducida y, en consecuencia, condenar a Coto C.I.C. S.A. a pagar, dentro del quinto día de quedar firme la liquidación prevista por el art.132 L.O. y mediante depósito judicial, a Maria Fernanda Cortés, la suma de $ 62.894,77 (pesos sesenta y dos mil ochocientos noventa y cuatro con setenta y siete centavos), que devengará intereses en la forma indicada en el considerando 14.
II- Costas a la demandada vencida (art.68 C.P.C.C.N.).
III- Regular los honorarios de la representación letrada de la actora en el 16%, de la representación letrada de la demandada en el 10%, del perito contador e informático en el 5% cada uno del monto de condena, con más sus intereses en la forma prevista en el considerando 13, en mérito a la extensión, calidad y relevancia de los trabajos realizados (conf.Ley 21.839, art.38 L.O, Ley 24.432).
Se hace saber al obligado al pago de honorarios de abogados y procuradores que, en caso de corresponder, deberá adicionar al monto de la regulación el de la contribución prevista en el inc. 2° del art. 62 de la Ley 1181 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Se hace saber asimismo que el obligado a afrontar las costas del juicio deberá adicionar en ocasión de abonar la tasa de justicia, la contribución prevista en el inc.3° del citado artículo, bajo apercibimiento de comunicar a CASSABA (art.80 Ley 1181 y punto II Acordada de la C.S.J.N. N° 6/05).
IV-. Condenar a la demandada a entregar a la actora, dentro del quinto día, los certificados previstos en el art.80 L.C.T., en las condiciones establecidas en el considerando 13 f).
V- Oportunamente, Iíbrese oficio a la Administración Federal de Ingresos Públicos adjuntando copia certificada del presente pronunciamiento (art.46 Ley 25.345).
VI- Regístrese, notifíquese, practíquese liquidación por Secretaría (art.132 L.O.), cúmplase y oportunamente, archívese previa citación fiscal
Fallo de segunda instancia completo
SENTENCIA No. 90418 CAUSA No.7.940/2007
CORTES MARÍA FERNANDA c/COTO CIC SA s/DESPIDO
SENTENCIA N° 2684.
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 30 de abril de 2008.
EXPEDIENTE N°7940/2007. "CORTÉS, María Fernanda c/COTO C.I.C. S.A. s/despido". JUZGADO NACIONAL DEL TRABAJO No. 80.
AUTOS Y VISTOS:
1- María Fernanda Cortés, inicia con fecha 12 de abril de 2007, la presente acción contra COTO C.I.C.S.A. (en adelante Coto), con el objeto de obtener el cobro de una suma de dinero en concepto de indemnizaciones y obligaciónes laborales impagas, que estima en la liquidación de fs. 10. Relata que ingresó a trabajar a la empresa demandada, que explota una cadena de supermercados, con fecha 19 de febrero de 2001, siendo su último lugar de trabajo la sucursal sita en Av. Gaona 1950 de esta Ciudad. Refiere que comenzó su desempeño como Cajero A en el marco del Convenio 130/75 de empleados de comercio. En marzo de 2003, sin que mediara cambio en sus tareas, la demandada la encuadra como "fuera de convenio". En septiembre de 2003 pasa a desempeñarse en el sector de Patio de Comidas como personal especializado, correspondiendo que se la encuadre dentro del Convenio 130/75
Cumplía un horario variable ingresando a trabajar, cuando no Ie asignaban el turno noche, a las 7,30 hs., saliendo nunca antes de las 19,30 hs. Prestaba sus servicios de lunes a lunes con franco los domingos.
Refiere diversos incumplimientos en relación al pago del salario. Mencióna que la demandada Ie variaba el monto del concepto sueldo básico sin justificación, Ie suprimió en agosto de 2005 el premio eficiencia que cobra en forma permanente, la excluyó de aumentos generales, no Ie pagó horas extras y Ie descontaba por anticipos o adelantos de sueldo que no eran tales.
EI encuadre de fuera de convenio impuesto por la demandada significó tener todas las desventajas del personal jerárquico y ninguna de las ventajas. Así, no se pagaron horas extras ni presentismo, y percibió una remuneración inferior a la que debía percibir como cajera A y muy inferior a la de auxiliar especializado. Estima que el "ascenso" Ie produjo una merma en su salario de bolsillo de casi un 40% respecto de su categoría original. Señala que el deterioro de la relación se agudizó como consecuencia del nacimiento de su hijo en abril de 2005, por lo cual comenzó a ser objeto de discriminación y persecución evidenciado en tener el sueldo mas bajo del sector. Refiere que con fecha 26 de abril de 2006 envió el primer telegrama de intimación pora remediar estos incumplimientos con retención de tareas, y luego de un intercambio de comunicaciónes, en eI telegrama enviado el 23 de mayo de 2006 se da por despedida en virtud de Ios incumplimientos denunciados. Solicita se intime a la demandada a acompañar los certificados establecidos en el art.80 L.C.T.
2- A fs.41/68 obra la contestación de la demandada. Allí efectúa una particularizada negativa de los hechos invocados en la demanda. Introduce diversas defensas: impugnación de la base indemnizatoria y aplicación del tope del art.245 L.C.T; impugnación del cálculo de la indemnización por falta de preaviso y la improcedencia del SAC sobre indemnización por vacaciones no gozadas, absorción del premio eficiencia en el sueldo básico, excepción de prescripción respecto de horas extras, feriados y diferencias salariales, inconstituciónalidad del Plenario 312 y art.303 CPCCN, improcedencia del reclamo por horas extras por tratarse de personal jerárquico, defecto formal en el reclamo del art.2 Ley 25.323, art.16 Ley 25.561 y multa art.80 L.C.T., inaplicabilidad al despido indirecto del art.16 Ley 25.561, inconstitucionalidad del art.303 CPCCN y Plenario 310, inconstitucionalidad de la Ley 25.561, inaplicabilidad del art.2 Ley 25.323 al despido indirecto, improcedencia de la multa del art.80 L.C.T.
Relata que la actora ingresó el 19 de febrero de 2001 como Cajera A. En el mes de febrero de 2003 ascendió a Jefa de Patio de Comidas en la Sucursal N°45, en donde tenía 30 personas a cargo a los que daba órdenes y debía controlar, ejerciendo facultades disciplinarias. A partir del 9 de agosto de 2005 se trasladó a la actora a la sucursal N°103 realizando las mismas tareas. Tales tareas de carácter jerárquico determinaron que la actora fuera encuadrada como fuera de convenio. Señala que con motivo de tales cambios la actora comenzó a percibir una mejor remuneración pues a portir de febrero de 2003 su remuneración se incrementó. La actora firmó un acuerdo consintiendo tales tareas, que por otra porte continuó por más de 14 meses sin realizar reclamos, por lo que en virtud de la teoría de los actos propios no puede irse contra una decisión válidamente tomada por la misma. Como consecuencia de tal categorización fuera de convenio, la actora no tiene derecho a reclamar conceptos propios del Convenio 130/75. EI posicionamiento de la actora supera las categorías jerárquicas de tal convenio, prescriptas en los arts.12 y 13. En virtud de tales consideraciones, considera que no se verifican Ias injurias invocadas.
3- Cumplida la etapa probatoria y la correspondiente al art.94 L.O, a fs.386 quedan los autos en estado de dictar sentencia.
Y CONSIDERANDO:
4- Se encuentra reconocida en autos la fecha de ingreso de la actora y su desempeño en sucursales de la demandada inicialmente como cajera A y luego como personal fuera de convenio. Discrepan en cambio las portes acerca de la procedencia de tal cambio de categoría y las consecuencias que produjo en orden a la falta de pago de horas extras y otros reacomodamientos salariales, así como las distintas injurias invocadas por la actora y las consecuencias resarcitorias derivadas de su procedencia.
Ante la invocación de la actora de múltiples incumplimientos: a) falsa categoría fuera de convenio; b) negativa al pago "premio por eficiencia"; c) negativa pago de diferencias salariales; d) indebidos descuentos de anticipos y adelantos; e) negativa del pago de horas extras; e) negativa a aumentos salariales del sector, analizaré en primer termino la cuestión relativa a la categorización de la actora en el Convenio Colectivo o fuera de él, pues de su resolución derivará la procedencia o no de otras de las conductas pretendidamente injuriosas.
5- Ya he reseñado la argumentación de la actora en relación a la improcedencia del encuadre que Ie hiciera Coto como fuera de convenio y que ilustran los siguientes términos del escrito de inicio: "aparentemente me eleva de categoría, sin que ello se condiga con mis reales tareas, pero me disminuye virtualmente la remuneración y los beneficios" (fs.6). Como sintetiza, la categorización es falsa en virtud de las tareas que cumplía, de su verdadero lugar dentro de la organización Coto y del sueldo que tenia (fs.374).
Coto en cambio justifica tal categorización en atención a las tareas efectuadas por la actora: coordinar los distintos subsectores de producción, entre ellos rotisería, pastas, porrilla, etc., controlar y dirigir al personal de la línea de cajas del salón de venta, controlar el horario del personal de sector, teniendo la posibilidad de organizarlo, pudiendo imponer sanciónes. Asimismo esgrime que la actora en su función reportaba directamente al gerente de la sucursal en la que se desempeñaba (fs.64vta.).
Las constancias probatorias agregadas en la causa sobre tal aspecto litigioso (art.386 CPCCN) son las siguientes. EI perito contador informa a fs.213 vta. que a partir del 1 de febrero de 2003 la actora pasa a la categoría de jefe departamento de entretenimiento. En respuesta al punto de pericia N° 7 solicitado por la demandada, el experto señala que las tareas desarrolladas por la actora son asimilables al art.12 del C.C.T. 1130/75 que serían las de Encargado de Segunda. Dichos aspectos del informe pericial no fueron observados por las portes.
La demandada acompaña prueba instrumental acerca del premio por eficiencia (fs.22/24 sobre demandada). Se trata de una comunicación de las bases de aplicación de tal suplemento salarial, firmado por la actora y representante de Coto. Si bien aquella desconoce los mismos a fs.90 vta., tal desconocimiento no es lo suficientemente categórico en los términos del art.82 L.O., como para descartar en forma absoluta los elementos de juicio que de allí se puedan extraer si tenemos en consideración que a fs.366 reconoce la misma. En tal sentido, destaco que en el encabezado del mismo se consigna "Nivel 7", que en el punto 2 se establece que el premio no se abonará al jefe de sección que hubiera incurrido en inasistencias o lIegadas tarde. También será condición de su pago no haber recibido observaciones de la Auditoria de la empresa ni de la gerencia del establecimiento en que se desempeña. Tales observaciones deberán estar centradas en aspectos operativos o disciplinarios referidos a la sección del jefe de que se trate, se comunicarán por escrito. En la nota dirigida a la actora, se consigna que el premio no se devenga en caso de no cumplirse el horario completo aun cuando las lIegadas tarde o ausencias se motivaran en causas no voluntarias, cuando se constate un quite de colaboración a la empresa o sea objeto de sanción disciplinaria o de observación fundada de sus superiores en la realización de sus tareas.
A fs.247 obra la declaración de Larenas, testigo ofrecido por la demandada, quien se desempeñaba como gerente de la sucursal N°45 cuando la actora era allí jefa de patio de comidas, en el periodo 2003 a agosto de 2005. Refiere el testigo que la actora trabajaba toda la semana con un día franco por semana, con horario rotativo. La actora reportaba al testigo. Declara que todos los jefes estaban fuera de convenio. Las diferencias son que los que estaban fuera del convenio manejan sus horarios, ganaban más que los que estaban dentro del convenio, que las horas extras se registraban igual que los que estaban por convenio pero ellos no hacen horas extras. La actora tenía a cargo aproximadamente 30 personas, hacía las tareas administrativas y operativas del sector, porte de sus tareas era confeccionar los horarios de la gente a su cargo incluido el de ella, tenía la facultad de pedir una sanción, no de aplicar, eso se veía en la oficina de recursos humanos. Cuando faltaba un jefe de sector tenía que avisar y justificar la falta igual que otro empleado. Si el jefe de sector se tenía que ausentar durante su jornada el testigo lo tenía que autorizar. Había un solo jefe pero tenia dos o tres ayudantes que se van preparando para cubrirlo cuando el jefe no está.
Espinoza es otro testigo ofrecido por la demandada. En su declaración obrante a fs.249/250 refiere que trabajó con la actora hasta el año 2005 como auxiliar. La actora trabajaba todos los días menos el franco que lo fijaba ella. Hacía horarios rotativos de 8 hs. a la mañana o a la tarde. Sus tareas eran dar órdenes en cuanto a las modalidades de trabajo, organizaba las tareas, los horarios de los empleados de su sector, tenía la facultad de aplicar sanciones disciplinarias. Declara que cuando falta un jefe sucede lo mismo que con el personal de líneas que tiene que dar aviso y justificar fehacientemente su inasistencia, si no se pueden tomar sanciones disciplinarias.
Vega (fs.261/262) es el último testigo ofrecido por la demandada. Declara que se desempeña desde 1999 en la demandada, siendo responsable de recursos humanos de los patios de comida. Una de sus funciones es controlar los horarios de todo el personal. La actora era jefe del patio de comida. La jefatura esta conformada por el jefe titular y uno o dos postulantes a jefes que ante la ausencia del titular se hacen cargo. La actora tenía personal a cargo, tenía a su cargo sub-sectores que conforman el patio de comidas que son cajas, depósito, ventas, producción, coto bar, coto expreso, caramelera. Tenia una dotación de 50 a 52 personas. La actora tenia la facultad de organizar sus horarios y los del personal a su cargo. EI testigo controlaba esa planificación para ver si había coherencia entre esos horarios. EI objetivo de esa planificación es que el jefe esté presente en los momentos pico de ventas. Esas horas pico son almuerzo y cena, el primero abarca desde las 11 hs. hasta las 15 y la cena desde las 20 hasta las 22,30. La actora tenía obligación de estar presente en el pico más alto que depende del día de la semana. Ante una irregularidad, la actora debía ir a la oficina de personal y se adoptaba la medida disciplinaria, que notificaba el jefe de personal a pedido del jefe del patio de comida. Los beneficios adiciónales de los que están fuera del convenio son por ejemplo para la fecha del cumpleaños se Ie obsequia una cena para su grupo familiar, para festejar el cumpleaños de sus hijos tienen un 50% de descuento y se Ie hace un presente a fin de año, todo esto no lo tiene el personal que está dentro de convenio. En cada sucursal funciona una oficina de personal donde la jefa del patio entrega los horarios planificados, allí se hace el primer control. Esa oficina controla la cantidad de horas trabajadas y el ausentismo del jefe. EI testigo controla asimismo las sucursales y recibe los alertas de las oficinas de las sucursales en caso de cualquier desvío.
EI testigo ofrecido por la actora que resulta pertinente para dilucidar los puntos litigiosos aquí planteados es Lazarte. Desestimo en cambio las declaraciones de Córdoba (fs.246) y Roubio (fs.254), ofrecidos por la actora, pues son amigos de la infancia y tienen un total desconocimiento de las circunstancias laborales aquí planteadas, pues no trabajaron para la demandada ni tuvieron contacto alguno con la misma.
Lazarte (fs.347), era jefe de la porte textil y otros sectores, manejaba 19 departamentos en la sucursal de Cabildo al 500 en la cual trabajaba la actora. Declara que esta desempeñaba funciones de encargada del patio de comida y rotisería que eran dos áreas diferentes, el primero estaba en el primer piso y la rotisería en el supermercado. Refiere que trabajaban diez horas como mínimo. Los horarios del jefe del sector los determina el gerente. EI gerente generalmente cambia los horarios, los francos. Los jefes pueden aplicar sanciones a los empleados de línea con el consentimiento del jefe de personal. Los horarios de ingreso y egreso se controlaban por el fichado, era una tarjeta de proximidad personal. La actora recibía las órdenes de auditores y el gerente, había dos o tres auditores que trabajan en la empresa pero no en la sucursal. Todas las declaraciones se encuentran impugnadas. A fs.299 la actora impugna a Larenas y Espinoza en función de ser ambos actuales empleados de Coto y aduciendo que falsean los hechos para beneficiar a la demandada, a fs.306 impugna a Vega sosteniendo también que falsea hechos por ser empleado de la demandada. La demandada impugna a Lazarte a fs.349 alegando que no da razón de sus dichos y que trabajaba en un sector diferente al de la actora por lo que desconoce hechos puntuales. Sin perjuicio de tener en cuenta que los testigos de la demandada son personal dependiente de esta, las impugnaciones efectuadas no privan en general de fuerza convictiva a esos testimonios (art.90 L.O.).
6- En relación a los aspectos referidos al salario, la actora sostiene que la comparación con los percibidos por sus supuestos subordinados, pares y superiores evidencia la real ausencia de jerarquía. En el informe contable, el experto señala que la mejor remuneración bruta fue de $ 1270 en febrero de 2006 (fs.221vta.). AI requerimiento de la experta de la documentación necesaria para constatar el nivel salarial de la actora en relación al resto del personal de la sucursal, la demandada sólo Ie dejó observar la documentación referente a la actora, por lo que no pudo dar respuesta a los puntos de pericia de la actora dirigidos a demostrar tales asertos (15 a 21). La actora impugna tales manifestaciones insistiendo en que la demandada ponga a disposición los elementos requeridos, bajo apercibimiento de aplicar las consecuencias previstas por el art.55 L.C.T. (fs.230/234). EI perito se limita a reiterar que no puede determinar lo solicitado por cuanto no Ie fue proporcionada la documentación (fs.310/316). A fs.335 el Tribunal intima a la demandada a poner a disposición del perito contador los elementos necesarios para contestar los puntos de pericia bajo apercibimiento de lo dispuesto en el art. 55 L.C.T. A fs.360 se tuvo presente la nueva solicitud de la actora de hacer efectivo el apercibimiento realizado a fs.335, para su evaluación oportuna. 7. Se encuentra acreditado en autos que la actora ingresa como Cajera en febrero de 2001, en la Sucursal N°45, a partir de febrero de 2003 se la cambia a "fuera de convenio" desempeñándose como Jefa de Patio de Comidas, en agosto del 2005 solicita su pase a la sucursal N° 103 donde continúa en las mismas tareas de jefa de patios de comidas, y en abril del 2006 comienza el intercambio telegráfico que derivó en la extinción del vínculo el 24 de mayo de 2006.
Según la demandada tal categorización se justificaría en tener personal a cargo y ejercer respecto de ellos funciones jerárquicas. Sin embargo, no encuentro acreditadas tales funciones y en cambio considero que la actora encuadra en la categoría de Encargado de Segunda prevista en el art.12 del Convenio Colectivo 130/75 que dispone que es el empleado responsable del trabajo que se realiza en un sector de una sección, actuando en calidad de ejecutor, distribuidor y supervisor de las tareas que se cumplan en aquel, tal como lo afirma el perito contador que no fuera controvertido por la demandada. Tal categoría se corresponde en la grilla salarial con el Vendedor C (arts. 1 0 y 12 CCT 130/75).
Observo que en sentido coincidente con la descripción de la categoría de Encargado de segunda, la actora era responsable del funcionamiento del sector de patio de comidas, supervisaba al personal y a su vez ejecutaba tareas propias del mismo.
En cambio no tenía un efectivo control sobre el personal pues carecía de poderes sancionatorios ya que sus facultades se limitaban a recomendar alguna medida, mas su aplicación era resuelta por otros. La atribución de programar los horarios del personal quedaba sujeta al control de la oficina de personal de la sucursal y la gerencia de recursos humanos de los patios de comidas. No tenía libertad horaria, ni posibilidad de ausentarse por propia iniciativa. Sus inasistencias y lIegadas tarde Ie ocasionaban las mismas consecuencias que al personal de convenio, y más aún, la pérdida de la percepción del premio por eficiencia mientras éste estuvo vigente. Tampoco se encontraba la actora directamente abajo del gerente de la sucursal como esgrime Coto. Antes bien, era controlada por éste, por la oficina de personal dentro de la sucursal, por la gerencia de recursos humanos de los patios de comidas, así como por los auditores de la empresa. En cuanto al salario, la reiterada negativa de la demandada a poner a disposición del experto contable la información necesaria para dilucidar el nivel salarial de la actora respecto de otros empleados dentro y fuera de convenio, torna aplicable la presunción del art.388 C.P.C.C.N. pues teniendo las escalas salariales de todo el personal, omitió su exhibición ante la requisitoria del experto ordenada por este Tribunal en el auto de apertura a prueba de fs.97/100. En consecuencia, tengo por cierto que la actora se encontraba irrazonablemente rezagada respecto del salario percibido por el resto del personal de la sucursal.
En definitiva, considero acreditadas dos causales de incumplimiento esgrimidas por la actora en su intimación que precedió al despido indirecto dispuesto. Por un lado la categorización de la actora como "fuera de convenio" desde febrero de 2003 no resultó ajustada a derecho por lo que corresponde declarar que la actora continuó incluida en las previsiones del C.C.T. N° 130/75, aplicable a la actividad, desde tal fecha hasta la extinción del vinculo. Por el otro, la actora se encontraba salarialmente rezagada respecto del personal fuera de convenio y del personal de convenio. Tal hecho de por sí injurioso, no resulta posible imputárselo a una actitud discriminatoria de la demandada, pues de las constancias de la causa sólo surge el embarazo de la actora, pero no se observa una relación temporal acreditada entre tal hecho y los incumplimientos denunciados.
8-. La demandada opone la excepción de prescripción a fs.48. Allí consigna que las obligaciones periódicas correspondientes al tiempo transcurrido entre el inicio de la relación -febrero del 2001- y junio del 2005 se encuentran prescriptas. Plantea la inconstitucionalidad del art.303 CPCCN en cuanto establece la obligatoriedad de los plenarios para los jueces de la Justicia Nacional en relación al Plenario 312 que determina que las actuaciones ante eI SECLO suspenden en todo caso por seis meses el curso de prescripción, al que también impugna constitucionalmente por las razones allí consignadas. La actora en su conteste, invoca la aplicación del art.3980 del Cód.Civil, en atención a que los reclamos sobre las maniobras ilegítimas del empleador sobre su salario, hubieran puesto en peligro la subsistencia del puesto de trabajo, como finalmente ocurrió.
En atención a la excepción opuesta respecto de obligaciones de tracto sucesivo, cabe señalar que la prescripción se cuenta a partir de cada oportunidad en que debió efectuarse cada uno de los pagos mensuales y los rubros salariales se tornan exigibles a portir del vencimiento de los plazos que establece el art.128 L. C. T., corriendo desde entonces el plazo de dos años establecido por el art.256 L.C.T.
La actora persigue el cobro de conceptos salariales generados a partir de su categorización como fuera de convenio, en febrero del 2003.
Las actuaciones ante el Seclo tuvieron un efecto suspensivo por seis meses del curso de la prescripción. No encuentro procedentes las impugnaciones introducidas por la demandada.. Ello pues comporto la postura plasmada por la mayoría por ser la que mejor se compadece con la perspectiva restrictiva del instituto de la prescripción, reiteradamente expuesta por la C.S.J.N. y la Alzada del fuero (Fallos 67:724, CNAT Sala III, 29-2-84, DT 1984A, 776, entre otros). Tampoco considero aplicable en autos la defensa opuesta por la actora pues no se esgrime ninguna situación puntual que hubiera obstaculizado los reclamos pertinentes, ni menos aun acontecimientos propios de una fuerza mayor, siendo que la alegada situación de temor a perder el empleo propia de toda relación de dependencia en el marco de un régimen de protección a la estabilidad como el argentino. Por ello considerar procedente las alegaciónes de la actora equivaldría a casi derogar de hecho el instituto de la prescripción en materia laboral.
En consecuencia, corresponde declarar prescriptas las diferencias salariales que se hubiesen tornado exigibles con anterioridad a septiembre de 2004 (cf.art.128 LCT)
9- Analizaré los alegados incumplimientos relativos a diferencias salariales.
Esgrime la actora que en septiembre del 2005 se Ie suprimió el premio eficiencia de carácter normal y habitual, cuyo último monto fue de $300. La demandada responde a ello señalando que a partir del mes de agosto del 2005 se pasó la suma del premio eficiencia al salario básico, con lo cual se mantuvo el nivel salarial y además se benefició a la actora porque el premio tenía ciertas condiciones para tener derecho a su percepción en tanto que el salario básico no tiene tales requerimientos. Frente a ello retruca la actora que no se Ie otorgaron los aumentos que simultáneamente a tales cambios se otorgaron al personal de convenio, con lo cual su salario en vez de verse incrementado como al personal de convenio, se mantuvo inalterado.
Conforme indica el experto a fs.310/310 vta. en agosto del 2005 el salario básico pasa de 700 a 1000 al tiempo que se Ie suprime el premio por eficiencia. También informa la experta contable que mediante el Acta Convenio del 17/6/05 se dispuso en el marco del CCT 130/75 asignar carácter remunerativo a la asignación de $100 otorgada por el decreto 2005/04 incorporándola a la escala de básicos del CCT 130/75 a partir del 1-7-05 con un valor bruto de $ 120 y establecer un incremento del 18% sobre los salarios básicos de cada categoría, desglosados en el 9% a partir del 1-7-05 y 9% restante desde el 1-8-05.
En agosto de 2005 el salario básico correspondiente a la categoría vendedor "C" (encargado de segunda) con cuatro años de antigüedad era de $961,70 y la demandada Ie abonó a la actora $ 1000. Siguiendo lo decidido por la Alzada en un caso que guarda analogía con el presente ("Dourado Piro Ricardo Germán c/Coto C.I.C.S.A. s/despido", Sala IV, 22-11-07), sólo puede imputarse legítimamente como un traspaso al salario básico el excedente de $ 38, 3 (1000 - 961,70), restando el débito de una diferencia, en concepto de premio por eficiencia, de 261,7 por el término de diez meses entre agosto del 2005 a mayo del 2006. Tales extremos arrojan una suma de $ 2.617.
Esgrime la actora, que durante el lapso en que se pagó el rubro premio por eficiencia su monto se veía alterado sin justificación. EI experto a fs.311 consigna que desde septiembre del 2004 (período no prescripto), algunos meses no fueron abonados: diciembre 2004, abril 2005, mayo 2005, junio 2005, julio 2005. En la documental agregada por la demandada (fs.24 del sobre reservado 4666), se Ie informa a la actora que a partir del 1 de noviembre del 2004 el monto del premio es de $300. En consecuencia, progresarán las diferencias correspondientes a los cinco meses que se omitió su pago aI valor de $ 300 pues la demandada no justificó su proceder siendo que su supresión fue posterior (agosto 2005). Es inoponible a la actora las expresiones consignadas en el punto 4 de la mentada documental, por vulnerar el principio de intangibilidad salarial contenido en el art.131 L.C.T.
9- Habiendo ya tratado las diferencias correspondientes al premio por eficiencia y los aumentos salariales del personal de convenio, corresponde analizar las posibles diferencias provenientes de los descuentos por adelantos y anticipos de sueldo. Aclaro que no introduzco el análisis de posibles diferencias por los rubros premio por presentismo y antigüedad en virtud del principio de congruencia judicial ( art.65 pto.3 L.O. y art.163 pto.3 C.P.C.C.N.), pues ello no fue concretamente introducido por la actora en la oportunidad procesal correspondiente, y el experto contable no efectuó consideración alguna a su respecto. De las aclaraciones efectuadas por la experta a fs.311vta./312 surge que en el lapso septiembre 2004-mayo 2006 (período no prescripto), se Ie descontaron a la actora en concepto de anticipo o adelanto la suma total de $3573,41. Los adelantos se encuentran regulados en el art.130 L.C,T, con carácter restrictivo para resguardar la intangibilidad del salario y al trabajador de una mala administración de sus fondos. Por ello, para que sean procedentes, se requiere en primer termino que el trabajador lo solicite y que el empleador acredite tal solicitud en forma documentada. Asimismo, la entrega del adelanto requiere de un recibo de anticipo conforme los arts.138, 139 y 140, incisos a, b, g, h, i, sin perjuicio del descuento posterior en el recibo correspondiente al pago del sueldo. En el caso sólo se arriman los recibos de sueldo que consignan el descuento, pero se omiten los indispensables pasos previos. La demandada no cumplió con tales cargas y la perito contadora consigna a fs.310 que no Ie fueron proporcionados recibos por los rubros descontados que se reclaman, ni otro tipo de documentación respaldatoria al respecto. En consecuencia, corresponde el pago de la suma de $3573,41 por indebidas retenciones en concepto de anticipos o adelantos.
11- En relación a las horas extras, reclama la actora el pago de 56 horas extraordinarias mensuales que realizó en promedio pero no Ie fueron abonadas por ser personal fuera de convenio. La demandada sostiene que la actora nunca laboró días feriados (que no fueron reclamados por la actora), ni Ie fueron negados francos ni realizó horas extras, y si alguna vez las realizó Ias mismas se encuentran englobadas en la excepción del art.3° de la Ley 11.544.
En tanto ya me pronuncié acerca de la ilegitimidad del encuadre de la actora como fuera de convenio, correspondiendo su categorización en el art.12 del C.C.T. 130/75, no encuadra la actora en la mentada excepción y por tanto procederá el pago de horas extraordinarias en caso de acreditarse su realización.
Los testigos son coincidentes en declarar que la actora trabajaba en horario rotativo, toda la semana con un día franco (Larenas, Espinoza, Vega, Lazarte). Difieren en cambio en la cantidad de horas diarias trabajadas. Los testigos de la demandada declaran 8 horas diarias. EI testigo Lazarte en cambio refiere que la actora hacía horas extras, que hacían diez horas mínimo, que lo sabe porque veía a la actora cuando entraba y salía. Añade que los horarios del personal y del jefe de sector los diagramaba el jefe de sector, los presentaba en la oficina de personal, allí se volcaba el horario de los jefes a otra planilla tipo borrador y el gerente los armaba, cambiaba los horarios, los francos, que lo sabe porque a él le pasaba.
De tales dichos otorgo poder de convicción al testimonio de Lazarte, pues da una adecuada razón de sus dichos siendo que se desempeñaba en el mismo puesto y en la misma sucursal que la actora. En cambio los testigos de la demandada, ademas de ser actualmente dependientes de la misma, no dan una adecuada razón de sus dichos que den cuenta de un conocimiento directo luciendo como meramente dogmáticas.
Larenas refiere que las horas extras del personal fuera de convenio se registraban igual que los que estaban por convenio, aunque luego afirma que ellos no hacen horas extras. Lazarte declara que los horarios de ingreso y egreso se controlaban por el fichado, que era una tarjeta de proximidad personal.
La experta contable informa a fs.221 que no Ie fueron proporcionadas las planillas horarias correspondientes a la actora, informándole que las fichadas de tarjetas reloj de los empleados se guardan por un año. Ante las impugnaciones realizadas por la actora, el tribunal intima por última vez a la demandada a brindar los elementos necesarios al perito contador, a fs.335. Nada hizo la demandada. EI perito informático, luego de numerosas tratativas con la demandada para acceder al sistema informático de la empresa, informa que no fue autorizado a ingresar al sistema para analizar el módulo de Recursos Humanos (fs.341). No obstante ello, indica como altamente probable que el manual de usuario SAP-RH presentado por la actora a fs.72/83 haya sido de uso normal en Coto. En dicho manual, se consigna que el horario del personal fuera de convenio es de 10 hs. diarias (fs.79). EI experto informático consigna que tampoco Ie fueron suministradas las planillas horarias pues la empresa guarda los datos por poco tiempo, que los datos del 2006 fueron borrados y que no guardan las horas trabajadas en forma diaria. En sus comentarios finales consigna el experto la contradicción de la empresa que informa a fs.342 que utiliza el sistema SAP para controlar el horario de sus dependientes, pero luego declara la aparente inexistencia de tal información en los sistemas. Denuncia así actitudes obstruccionistas y dilatorias de la empresa. De tales elementos se deduce que la documentación consignando el horario diario de la actora verosímilmente existía, pero que la demandada se negó insistentemente a presentarla, pese a las numerosas intimaciones que se Ie hicieron, tanto con motivo de la pericia contable como de la informática. En consecuencia, resulta aplicable en autos la presunción emanada del art.388 C.P.C.C.N. en contra de la empleadora y a favor de la pretensión de la actora.
Tal presunción, la declaración de Lazarte, el manual de SAP-RH, la falta de rechazo categórico de la demandada de la realización de horas extras y la inaplicabilidad de la excepción del art.3 Ley 11544, me lIevan a considerar acreditado que la actora efectuaba 56 horas extras mensuales, a razón de 14 semanales que se distribuían en promedio en dos horas los días hábiles y 4 hs. en sábado. Ello totaliza en el período no prescripto (septiembre 2004 a abril 2006) 800 hs. con recargo del 50% y 320 con recargo del 100%. En tratamiento de los rubros estimare el valor del este crédito.
12- Los referidos incumplimientos que estimé acreditados relativos a indebida categorización, atraso salarial y diversos conceptos de diferencias salariales, justificaron la intimación cursada por la actora mediante carta documento del 26 de abril del 2006 (autenticada a fs.147) con retención de tareas, y la efectivización del apercibimiento mediante telegrama remitido el 23 de mayo de 2006, recibido el 24 de mayo de 2006 (fs.147), que derivó en la extinción del vínculo en los términos de los arts.242 y 246 L.C.T..
En consecuencia, corresponde la procedencia de los rubros, en los términos que referiré.
13-.En primer término determinaré la base sobre la cual corresponderá el cómputo de los diversos rubros. Conforme lo informado por la experta, el mejor sueldo básico es de $1.120, a lo que se adiciona $50 de "a cuenta de futuros aumentos", $100 de "beneficio compra" que computo atento su pago en dinero y que la demandada no ha logrado acreditar el carácter no remunerativo que aduce a fs.46, y $261,7 de la diferencia entre el premio por eficiencia absorbido en el básico y los aumentos salariales de convenio. Ello totaliza $1.531,7. Sobre dicho monto se aplica el divisor 200 para IIegar al valor hora ($7,65). Computando como extras 40 hs. mensuales en días hábiles y 16 en sábados, se arriba a una suma de $523,51 que se debe adicionar a la anterior, totalizando $2.055,21 como base salarial e indemnizatoria.
a) Sueldo mayo 2006: en tanto tuve por acreditadas las injurias esgrimidas por la actora en su telegrama del 26 de abril de 2006, siendo las mismas incumplimientos graves en cuanto derivaron en el pago parcial de la remuneración que le correspondía, por indebida categorización y falta de pago de horas extras, considero justificada la retención de tareas efectuada hasta el 24 de mayo de 2006 en que se consolida la extinción del vinculo. Corresponde en consecuencia, el pago de haberes hasta dicha fecha.
b)Indemnización art.245, preaviso, SAC sobre preaviso: atento la justificación de la decisión rupturista adoptada por la actora en los términos de los arts.242 y 246 L.C.T., procederán estos rubros. Para el calculo del preaviso también corresponderá tomar la base de $2.055,21 pues se corresponde con lo que debería haber cobrado en promedio el trabajador si el empleador no hubiera incurrido en los incumplimientos en que incurrió.
c) Diferencias salariales, diferencias SAC 2005 y SAC 1° semestre 2006, diferencias sobre vacaciones no gozadas y SAC sobre las mismas, vacaciones 2004 y 2005: En los considerandos 8 y 9 consigné los montos que corresponden por diferencias en concepto de aumentos salariales de personal convencionado y premio eficiencia, adelantos y anticipos indebidos. Corresponderá asimismo, según monto que consignaré en la liquidación, las diferencias sobre SAC y vacaciones por el período no prescripto. Atento las consideraciones formuladas por la demandada en cuanto a la improcedencia del SAC sobre la indemnización por vacaciones no gozadas, si bien se trata de un tema controvertido, participo de la opinión según la cual, corresponde la inclusión del SAC en el cómputo de la indemnización prevista en el art.156 pues "Siendo el sueldo anual complementario un salario diferido que integra la remuneración del trabajador, procede considerarlo a los fines de la determinación de las vacaciones no gozadas, pues lo contrario significaría premiar al empleador eximiéndolo de su pago cuando el contrato de trabajo se extingue por cualquier causa" (CNAT, Sala IV, 30-3-01. "C.,A.E. c/MATAFUEGOS DONNY S.R.L. y otro", La Ley, 2001-F,71).
d) Horas extras: Conforme los parámetros ya expuestos, por eI período no prescripto de 20 meses corresponde la suma de $ 10.470.2 por este concepto.
e) Art.2 Ley 25.323: Atento que la actora intima fehacientemente el pago de las indemnizaciones correspondientes a la ruptura del vínculo y diferencias salariales, con fecha 23 de mayo de 2006, corresponde la procedencia de este rubro (autenticado fs.147). No son atendibles las consideraciones de la demandada sobre el punto, pues la única condición que fija la ley para tener por cumplida con esta condición es el carácter de fehaciente, lo que se verifica en autos.
No correrán mejor suerte las alegaciones de la demandada a fs.59/61 pues como se ha dicho y comparto "no existe disposición legal alguna que limite la aplicación de lo establecido por el art.2 de la Ley 25.323 a los supuestos de despido directo, excluyendo por tanto los casos de despido indirecto. EI artículo mencionado sólo hace referencia a los despidos incausados, tanto cuando sean concretados por el empleador como cuando el dependiente deba poner fin aI vínculo por alguna conducta injuriosa de aquél. Si el referido artículo hace mención particular al art.245 LCT (entre otros) no se debe a que el legislador haya tenido la intención de limitar su aplicación sino porque en dicha norma de la LCT se establece cuál será la indemnización por antigüedad para el despido incausado. Dicho de otra manera, cuando correspondiere al trabajador percibir la indemnización dispuesta por el art.245 LCT (sea por despido indirecto o directo) y se dieran los restantes extremos enunciados, procederá eI incremento" (CNAT, Sala X, 24-11-04, "Cowen, Patricia c/Clinica Bazterrica S.A y otro s/despido). f) Art.16 Ley 25.561: Atento la fecha del despido -24/5/06- corresponde el pago del agravamiento indemnizatorio conforme ley 25972 y decreto 1433/05, en un porcentaje del 50% sobre la indemnización del art.245 L.C.T.
En cuanto a las impugnaciones formuladas por la demandada a fs.56vta., cabe señalar que en lo relativo al Plenario 310, la suscripta comparte la doctrina sustentada en la mayoría (aplastante como la califica la demandada) del Plenario cuestionado, lo que torna abstractas sus consideraciones. No correrá mejor suerte las alegaciones acerca de la valoración de la conducta de la demandada para considerar su exclusión de esta sanción, pues ésta acumuló un abanico de incumplimientos que hacía predecible la legitimidad de la conducta rupturista de la actora. Tampoco haré lugar al planteo de inconstitucionalidad fundado en que la norma en cuestión constituye una suerte de "prohibición de despedir" al condicionar el ejercicio del mismo a gravosas consecuencia. Reiteradamente ha sustentado la Alzada que las razones del estado de emergencia del país han justificado que el legislador tienda a preservar la fuente de trabajo, mediante una herramienta para que disminuyan o, que si se producen, cuentan con una contrapartida económica importante (CNAT Sala VII, 26-2-04, exp.18186/02, "Puric, Julia c/Hotelería y Desarrollos S.A. s/despido).
g) Multa art.80 L.C.T.: Solicita la actora la procedencia de la sanción allí prevista, pero no se encuentra cumplida la condición para la misma en cuanto la intimación efectuada mediante el telegrama enviado el 23 de mayo de 2006 no se ajusta a las condiciones impuestas por dicho art.80 LCT y su decreto reglamentario 146/01 en su art.3. En consecuencia, rechazaré este concepto.
No obstante ello, corresponde ordenar a la demandada que entregue a la actora los certificados previstos por el art.80 L.C.T. consignando las condiciones aquí decididas en relación a la correcta categorización de la actora, con constancias de aportes previsionales, dentro del plazo de cinco días, bajo apercibimiento de aplicar una multa diaria de $ 30 por los primeros treinta días de vencido dicho plazo en concepto de astreintes (art.666 bis Cod.Civ.) para luego ser confeccionado en su caso por el Juzgado a mi cargo.
14- Liquidación.
Diferencias Salariales (comprende aumento salarial por convenio colectivo, falta de pago premio y adelantos indebidos) $7.690,40
Horas Extras $10.470,20
Indemnización por despido (art. 245) $12.331,26
Sueldo mayo 2006 (hasta 24-5) $1.591,20
Preaviso (2 meses) $ 4.110,42
SAC S/ Preaviso $342,54
Diferencias SAC 2005 y 1er. Semestre 2006 $1.742,56
Diferencias sobre vacaciones 2004/2005, vacaciones no gozadas y SAC $1.666,34
Indemnizaci6n Ley 25323 Art. 2 $16.784,22
Indemnizaci6n Ley 25561 $6.165,63
TOTAL $62.894,77
La demanda progresa en definitiva por la suma de $ 62.894,77 a la que se adicionarán intereses a la tasa activa fijada por el Banco Nación para el otorgamiento de préstamos (cf. Acta CNAT N° 2357/02 y Res.8/02), desde la fecha de extinción del 24 de mayo de 2006 hasta su efectivo pago.
Costas a la demandada vencida (art.68 C.P.C.C.N.).
15- Por las consideraciones expuestas, FALLO:
I- Hacer lugar parcialmente a la demanda deducida y, en consecuencia, condenar a Coto C.I.C. S.A. a pagar, dentro del quinto día de quedar firme la liquidación prevista por el art.132 L.O. y mediante depósito judicial, a Maria Fernanda Cortés, la suma de $ 62.894,77 (pesos sesenta y dos mil ochocientos noventa y cuatro con setenta y siete centavos), que devengará intereses en la forma indicada en el considerando 14.
II- Costas a la demandada vencida (art.68 C.P.C.C.N.).
III- Regular los honorarios de la representación letrada de la actora en el 16%, de la representación letrada de la demandada en el 10%, del perito contador e informático en el 5% cada uno del monto de condena, con más sus intereses en la forma prevista en el considerando 13, en mérito a la extensión, calidad y relevancia de los trabajos realizados (conf.Ley 21.839, art.38 L.O, Ley 24.432).
Se hace saber al obligado al pago de honorarios de abogados y procuradores que, en caso de corresponder, deberá adicionar al monto de la regulación el de la contribución prevista en el inc. 2° del art. 62 de la Ley 1181 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Se hace saber asimismo que el obligado a afrontar las costas del juicio deberá adicionar en ocasión de abonar la tasa de justicia, la contribución prevista en el inc.3° del citado artículo, bajo apercibimiento de comunicar a CASSABA (art.80 Ley 1181 y punto II Acordada de la C.S.J.N. N° 6/05).
IV-. Condenar a la demandada a entregar a la actora, dentro del quinto día, los certificados previstos en el art.80 L.C.T., en las condiciones establecidas en el considerando 13 f).
V- Oportunamente, Iíbrese oficio a la Administración Federal de Ingresos Públicos adjuntando copia certificada del presente pronunciamiento (art.46 Ley 25.345).
VI- Regístrese, notifíquese, practíquese liquidación por Secretaría (art.132 L.O.), cúmplase y oportunamente, archívese previa citación fiscal
Fallo de segunda instancia completo
SENTENCIA No. 90418 CAUSA No.7.940/2007
CORTES MARÍA FERNANDA c/COTO CIC SA s/DESPIDO
JUZGADO No. 80
En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a 28 de noviembre de 2008, reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar el recurso deducido contra la sentencia apelada, se procede a oir las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación.
El doctor Guibourg dijo:
La parte actora apela la sentencia de la instancia anterior, que acoge parcialmente las pretensiones deducidas en el inicio, en los términos del memorial de fs. 402/406, con réplica de la contraria de fs. 436/440, mientras que la demandada se queja a tenor de la presentación de fs. 409/426, que recibe réplica del actora a fs. 429/434. Por su parte, la perito contadora apela la regulación de sus honorarios por considerarlos reducidos (ver fs. 396).
Por cuestión de orden metodológico, trataré en primer término los agravios expuesto por la parte demandada, quien se queja principalmente porque la sentenciante concluye que el despido en que se coloco la actora resulta ajustado a derecho, pues sostuvo que se encuentra comprendida en la categoría prevista por el art. 12 del CCT 130/75. Como consecuencia de ello cuestiona también: 1°) la valoración que hizo la Sra. Juez de la testimonial rendida a propuesta de la actora; 2°) la condena por diferencias salariales en concepto de antigüedad y presentismo; 3°) la condena a abonar las diferencias salariales por la falta pago de la asignación prevista en el decreto No.. 1347/2003; 4°) la condena por diferencias salariales en concepto de horas extras y por la diferencia "premio por eficiencia". 5°) la condena a abonar diferencias salariales para responder al rubro "adelantos indebidos". Se queja también por el rechazo del planteo de inconstitucionalidad del art. 16 de la ley 25561. Cuestiona la condena a entregar los certificados de trabajo y la indemnización dispuesta en el art. 2 de la ley 25323. Por último, apela la tasa de interés aplicable, la imposición de costas y la totalidad de los honorarios regulados por considerar que se excede el 25% del monto de condena (cfr. art. 277 de la LCT) .
La actora se considero despedida el 24 de mayo de 2006 por la negativa de la demandada a encuadrarla correctamente dentro del CCT N° 130/75, por la falta de pago de las horas extras trabajadas, de los adicionales previstos en el CCT 130/75, de los beneficios concedidos por la empresa al personal convencionado y de las diferencias de anticipos y adelantos de sueldo que figuran en los recibos y no se corresponden con importes efectivamente abonados (ver telegrama del 26/04/06, que obra en sobre reservado a fs. 3).
Llega firme a esta alzada que el 23 de febrero de 2003 la demandada excluyó a la actora del Convenio Colectivo de Trabajo No.130/75, por haberla promovido a la categoría de "Jefa de Patio de Comidas".
La accionada sostiene que el Convenio referido no alcanza a los jefes y/o encargados de sección. por lo que la actora se encontraba excluida de su ámbito de aplicación y, por lo tanto, carece de derecho a diferencia salarial alguna. Contrariamente, la sentenciante de grado concluye que la actora debía ser comprendida en la categoría prevista por el art. 12 del CCT 130/75 Y que su categorización como" fuera de convenio" redundó en una ficción que la perjudicó al excluirla de los beneficios de los que gozaba el resto de los trabajadores de la actividad. En consecuencia, acoge parcialmente las pretensiones deducidas en el inicio.
No asiste razón al recurrente.
Los cuestionamientos que hace el apelante a la valoración de la prueba testimonial rendida en autos, no resultan atendibles, ya que tanto Lazarte (ofrecido por la actora.. ver fs. 347) como los testigos ofrecidos por la demandada (ver fs. 247/248249/250, 261/263), indican que la tarea realizada por la actora si bien podía suponer alguna supervisión de las labores de sus eventuales compañeros, incluía también el desempeño en tareas de administración del sector, a la vez que carecía de poderes sancionatorios ya que sus facultades se limitaban a recomendar alguna medida pero la aplicación, en definitiva, era resuelta por otros. A su vez, tal como lo señala la sentenciante, la atribución de programar los horarios del personal quedaba sujeta al control de la oficina de personal de la sucursal y la gerencia de recursos humanos de los patios de comidas. No tenía libertad de horario ni posibilidad de ausentarse por propia iniciativa. Sus inasistencias y llegadas tarde le ocasionaban las mismas consecuencias que al personal de convenio y, más aún, pérdida de la percepción del premio por eficiencia mientras se encontraba vigente dicho beneficio.
El recurrente tampoco rebate la conclusión de la sentenciante referida a que de estas testimoniales surge que la actora, en su orden jerárquico, no se encontraba directamente debajo del gerente de la sucursal como esgrime la demandada en su responde (ver fs. 64 vta.).
Reconozco plena eficacia convictiva tanto al testigo Lazarte -propuesto por la actora-, como a los dichos de los testigos ofrecidos por la demandada y que se expresan sobre estos aspectos. Sus declaraciones, además, resultan concordantes y los declarantes han dado suficiente razón de sus dichos, por cuanto tuvieron conocimiento directo de los hechos sobre los que deponen, puesto que son, o fueron, empleados de la demandada (cfr. art. 90 de la ley 18345 y arts. 386 y 456 del CPCCN).
En tal sentido, cabe destacar que e decreto 16115/33, reglamentario de la ley 11544, exceptúa a los empleados de dirección (jerárquicos) del régimen de jornada de trabajo. El art. 11 describe las funciones que desarrollan aquéllos y deja especial constancia de que "las personas enumeradas en este artículo se considerarán exceptuadas a condición de que ejerzan exclusivamente los trabajos inherentes a su denominación' hecho que, en el caso, tampoco aparece acreditado por la demandada (cfr. art. 377 y 386 del CPCCN).
No puede negarse, entonces, que las tareas que realizaba la accionante, de acuerdo con la prueba que se analiza, son las previstas por el art. 12 del CCT 130/75, que define como encargado de segunda a aquel “... empleado que es responsable del trabajo que se realiza en un sector de una sección, actuando en calidad de ejecutor, distribuidor y supervisor de las tareas que se cumplan en aquel.”
Merece señalarse que la ley 14250 dispone que "las normas originadas en las convenciones colectivas que sean homologadas por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, en su carácter de autoridad de aplicación, regirán respecto de todos los trabajadores de la actividad o de la categoría dentro del ámbito a que estas convenciones se refieran..." (artículo 4), mientras que el art. 8 de la misma ley establece que "las normas de las convenciones colectivas homologadas serán de cumplimiento obligatorio y no podrán ser modificadas por los contratos individuales de trabajo en perjuicio de los trabajadores..." .
Desde tal perspectiva, dado el carácter irrenuncíable de las convenciones colectivas de trabajo, cualquier desplazamiento resulta inadmisible, salvo que se pacten condiciones más beneficiosas para el trabajador. El hecho de que en su origen las partes hayan pactado condiciones mejores (como, por ejemplo, aumento del salario básico) es lícito y válido, pero irrelevante si con ello se pretende excluir al trabajador del alcance del convenio colectivo: éste continúa rigiendo la relación, pese a cualquier acuerdo expreso en contrario, y retoma su aplicabilidad en el momento y en cualquier punto en que el desarrollo de la relación laboral llegue a quedar por debajo del mínimo amparado por el CCT (en sentido análogo, S.D. Nor. 90005, del 25/7/08 en autos "Ghirelli, Norberto Rubén y otro c/Massuh S.A. s/diferencias de salarios) .
En tales condiciones, estimo que la categorización de la actora como "personal fuera de convenio" a partir del mes de enero del año 2005 no resultó ajustada a derecho, motivo por el cual continuó amparada por el CCT N° 130/75, aplicable a la actividad. Por consiguiente, le asiste derecho a percibir las diferencias salariales que prevé la citada convención colectiva.
También ha quedado acreditado que la actora debía cumplir en forma diaria, y por espacio de seis días a la semana, jornadas mínimas de diez horas, es decir, doce horas semanales en exceso. En efecto el testigo Lazarte afirma que la actora trabajaba seis días y un franco a la semana "...como generalmente todos los empleados", y como mínimo debían trabajar diez horas por día (ver fs. 347). Si bien este es el único testigo que declara sobre el tema, comparto la valoración que de la prueba y los hechos hizo la sentenciante (cfr. art. 386 del CPCCN) .
En el punto, los dichos de este testigo se corroboran con el testigo Larenas -ofrecido por la demandada, quien afirma que las horas extras del personal fuera de convenio se registraban igual que los que estaban por convenio, aunque luego dice que ellos no hacen horas extras (ver fs. 247). Por su parte, Lazarte en el punto también señala que" los horarios de ingreso y egreso se controlaban por el fichado, que era una tarjeta de proximidad" (cfr. art. 90 de la ley 18345 y arts. 386 y 456 del CPCCN).
En tal contexto, resultan decisivos los informes de los peritos contador e informático. El primero informa que no le fueron proporcionadas las planillas horarias correspondientes a la actora y que las fichas de tarjetas reloj de los empleados se guardan por un ao. Sin embargo, ante las intimaciones de la Sra. Juez de grado para que la empleadora brindase al experto los elementos necesarios, no obtuvo ninguna respuesta. Por su parte, el perito informático no fue autorizado por la demandada a ingresar al sistema para analizar el módulo de Recursos Humanos. Tampoco Ie fueron suministradas las planillas horarias e indica que los datos correspondientes al ano 2006 fueron borrados, como tampoco se encuentran guardadas las horas trabajadas en forma diaria. El experto también explica que es probable que el manual de usuario SAP-RH presentado por la actora a fs. 72/83 haya sido de uso normal en Coto. En este manual se consigna que el horario del personal fuera de convenio es de 10 hs. diarias (ver fs. 79). Por último, indica una contradicción de la empresa demandada: por un lado informa a fs. 342 que utiliza el sistema SAP para controlar el horario de sus dependientes (ver fs. 330), pero luego manifiesta la inexistencia de tal información en los sistemas (ver fs. 341 punta 1 - c, d, f, g).
De los referidos elementos probatorios resulta que la demandada llevaba un registro del horario del personal, en concreto de la actora, y que tal registro debió ser aportado al proceso, por lo que la omisión debe ser tenida como presunción en su contra en los términos del art. 388 del CPCCN. Por lo tanto, corresponde confirmar la sentencia apelada en cuanto a la procedencia de las horas extras reclamadas.
El hecho de que la accionante no haya efectuado reclamo durante el transcurso de la relación no significa que haya consentido esa situación, tal como pretende la parte demandada, ya que su silencio no puede traducirse en una renuncia a derecho alguno (artículos 58 y 259 de la LCT) .
Por todo lo expuesto, concluyo que el despido indirecto en el que se colocó la actora resulta ajustado a derecho, ya que los incumplimientos contractuales de la empleadora hacían imposible la prosecución del vinculo (arts. ó2, ó3, 74, 242 y concs. de la LCT) .
Ahora bien, el recurrente cuestiona el monto del salario tenido en cuenta para el cálculo de las diferencias salariales y de las horas extras.
En este punto Ie asiste razón, porque si la accionante pretendió su incorporación al convenio colectivo aplicable, corresponde estar al salario básico establecido para la categoría que se reclama y no a la remuneración que percibió como personal fuera de convenio (cfr. art. 63 de la LCT) .
En consecuencia, teniendo en cuenta los días y horarios que realizaba la actora, es decir, doce horas semanales en exceso (ver testigo Lazarte), y que el salario básico era de $962,88 en agosto de 2005 (ver escala salarial a fs. 295), más el presentismo ($115,54), la suma correspondiente a horas extras es de $419,83 ($1.078,42 dividido 200 hs. promedio x 12 hs extras x 4,33 semanas promedio mensual), por mes, por lo cual resulta que el accionante debió percibir la suma total de $1.848,25, que resulta de adicionar a los rubros antedichos la suma de $50 a cuenta de futuros aumentos más $300 por premio por eficiencia, mientras que a partir de esa fecha percibió, mes a mes, sumas menores (ver recibos que obran en sobre reservado de fs. 3 cuyos duplicados se acompañan en el escrito de responde, en copia, a fs. 29).
Sobre este aspecto, corresponde analizar los agravios de la parte actora referidos a los salarios que la sentenciante declara prescriptos (desde abril a septiembre del año 2004). Asiste, en parte, razón al recurrente, pues considero que sólo se encuentran prescriptos los créditos devengados con anterioridad al 26/04/2004. En efecto, el actor presentó la demanda el día 12 de abril de 2007 (ver fs. 12), y el plazo de dos años contemplado por el art. 256 de la LCT quedó suspendido por un período de un año a partir de la intimación según lo dispuesto en el art. 3986 del Cód. Civil (ver telegrama del 26/04/2006, N° 65623085 y 65407209, que obran en sobre reservado de fs. 3, reconocidos a fs. 45 vta), mientras que el plazo de la actuación ante el SECLO se encuentra subsumido en el plazo del citado articulo (ver acta de audiencia en sobre de fs. 3). En consecuencia, corresponde acoger las diferencias salariales desde el 26 de abril de 2004 (en igual sentido, S.D. No. 90399 del 26/11/2008, en autos ~Zapico, Jose Alberto c/Cassano, Carlos Marcelo y otros s/despido, del registro de esta sala) .
Asi, las horas extras prosperarán por el periodo y por la suma ... total con SAC de $9.653,41 ...
No asiste razón a la demandada respecto de la procedencía del “premio por eficiencia" dado que, de acuerdo con lo informado por la perito contadora (ver planilla de fs. 311), dicho rubro, si bien era aleatorio, fue percibido habitualmente por la reclamante. Sin embargo, en agosto del año 2005 deja de percibirlo sin que en autos se hubiera aportado alguna prueba que justificara el comportamiento del empleador, pues la trabajadora asumió mayores responsabilidades y el hecho de que se hubiera incrementado el sueldo básico no lleva a concluir que ello se debiese a la incorporación de aquel rubro, dado que el aumento pudo deberse a otros motivos (por ej. un incremento general de salarios, etc.). La demandada no aporta ningún elemento de juicio que sustente su postura, ni tampoco alegó ni demostró que la accionante no hubiera cumplido los requisitos establecidos para la percepción del rubro en cuestión (ver fs. 41/68 del responde), por lo que en el punto propongo mantener la decisión de grado (cfr. art. 377 del CPCCN).
Los agravios que cuestionan la procedencia de las diferencias salariales por falta del pago de los adicionales antigüedad, presentismo y asignación prevista en el decreto 1347/03 no serán atendidos. En efecto, la presentación de la demandada en este punto no reúne los requisitos de admisibilidad previstos en el art. 116 de la ley 18345, ya que no constituye una crítica concreta y razonada de la sentencia que cuestiona. En particular, estos rubros no fueron materia de reclamo ni fueron incluidos en la liquidación de la sentencia de grado (ver fs. 392, considerando N° 9), por lo que auspicio declarar desierto el recurso en este aspecto.
Por el contrario, asiste razón a la demandada respecto de las diferencias salariales por el pago de adelantos que -según sostiene la actora- no habrían sido abonados (ver fs. 5 in fine). En efecto, si bien la empresa demandada no facilitó a la perito contadora los recibos por los adelantos descontados, ni otro tipo de documentación respaldatoría, del cotejo de los extractos bancarios acompañados por el Banco Galicia a fs. 120/134 -no cuestionados- correspondientes a la caja de ahorros de titularidad de la actora (ver fs. 135) con los recibos de sueldos informados por el experto a fs. 213 vta./220 vta. y planilla de fs. 311/312, surge que los adelantos de sueldo que se reclaman han sido depositados en los meses que fueron descontados, como también se observan las extracciones realizadas por la actora (cfr. art. 403 del CPCCN) .
Cabe señalar, en este sentido, que si bien el recibo de sueldo debidamente suscripto por el trabajador configura la prueba por excelencia del pago de las sumas que en él se detallan, a partir del deber del empleador de depositar las remuneraciones de su personal en una cuenta sueldo de una entidad bancaria (Resolución N° 644/97 del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social) cobra especial relevancia para acreditar el pago de remuneraciones el extracto de tales cuentas que informe el banco no corresponde que el empleador supedite el depósito de las remuneraciones de sus empleados a la previa suscripción de los recibos correspondientes por parte de aquellos, dado que tal postura podría llevarlo a incurrir en el incumplimiento de su principal deber (el pago de salarios) en el supuesto de que sus dependientes (o alguno de ellos) no firmasen oportunamente los recibos pertinentes, ya sea por hallarse de vacaciones o en usa de otra licencia legal o por simple negativa (en igual sentido, S.D. No.. 86927, del 28/07/2005, en autos "Garnica, Yolanda Gabriela c/Renigante SA y otro", del registro de esta sala).
Por lo tanto, cabe tener por cancelados adelantos de los sueldos indicados y rechazar las diferencias de salarios sobre este concepto (cfr. art. 386 del CPCCN) .
Para practicar la liquidación de los rubros indemnizatorios, tendré en cuenta el salario básico de convenio de $962,88 incluido el concepto de antigüedad, más $115,54 en concepto de adicional por presentismo más $419,31 por horas extras, más $261,70 de la diferencia entre el premio por eficiencia y los aumentos salariales de convenio -que llega firme en su integración-, más $50 a cuenta futuros aumentos y más $100 de beneficio de compra -que también llega firme en cuanto a su inclusión-, todo lo cual arroja una suma total de $1.909,43. Toda vez que dicha remuneración no excede el tope previsto por el art. 245 de la LCT (de $1.909,68 cfr. resolución N° 269/04 de la Secretaría de Trabajo), cabe tenerla en cuenta para el cálculo de los rubros indemnizatorios, por lo cual resulta abstracto el tratamiento de la inconstitucionalidad planteada en este aspecto.
Tampoco habrá de prosperar la queja relativa a la constitucionalidad del incremento indemnizatorio previsto por el art. art. 16 de la ley 25561.
Pocas situaciones de emergencia tan claras ha habido como la que diera origen a la ley 25561, y en cuanto se refiere a lo dispuesto en su art. 16, no se advierte una irrazonabilidad ostensible, en particular si se repara en los elevados índices de desocupación y en que la norma sólo limita la facultad rescisoria del empleador por medio de un aumento de la tarifa y no impide, lisa y llanamente, la posibilidad de despedir.
Es admisible que el legislador, en el ámbito de su zona de reserva, y en la conciencia de una profunda crisis que tiene efectos nocivos en el empleo, procure, con carácter excepcional, disuadir los despidos sin causa tornándolos más onerosos durante el lapso de la emergencia; no debemos olvidar que el art. 14 bis de la Constitución Nacional impone la tutela contra el despido arbitrario, que lleva implícita la posibilidad de graduar la intensidad de la protección en función de la coyuntura para lograr la finalidad descripta.
El trabajador despedido en las épocas de crisis, en líneas generales, padece la dificultad de su reinserción en el mercado laboral y, por lo tanto, no es irrazonable un incremento de una indemnización que ha de estar destinada, en lo esencial, a financiar en plenitud las consecuencias de su desocupación.
Por su parte, la ley 25820 (B.O. 04/12/03), que extendió la declaración de la emergencia pública en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria, implicó el reconocimiento de la persistencia de la situación que determinó, oportunamente, el dictado del art. 16 citado por parte del Poder Legislativo Nacional y, finalmente, la ley 25972 (B.O. 17.12.04) dispuso "...prorrogar la suspensión de los despidos sin causa justificada dispuesta por el art. 16 de la ley 25561 y sus modificatorías, hasta que la tasa de desocupación elaborada por el Instituto Nacional de Estadística y Censo (Indec) resulte inferior al 10%...", es decir que convalidó tácitamente los decretos del Poder Ejecutivo Nacional que, con anterioridad, prorrogaron la vigencia del citado articulo 16 (ver en igual sentido, SD 86.631 del 25.04.05, en autos "Rodriguez, Osvaldo Rafael c/ Vesuvio S.A. s/ despido"; SD 86.787 del 17/06/05 en autos "Vallejos Gauna, Vanesa Lorena c/ Disco S.A. s/ despido"; SD 86.969 del 05/08/05 en autos "Mas, Cristían Alejandro c/ Coto C.LC. S.A. s/ despido", del registro de esta Sala) .
En esta inteligencia, toda vez que esta Sala ha sostenido en reiteradas oportunidades que la declaración de inconstitucionalidad de una ley es un acto de suma gravedad institucional, que sólo debe ser llevado a cabo con suma prudencia y cuando la afectación de las garantías surja de manera clara e irreconciliable, situación que no se asemeja a la de las presentes actuaciones, propondré que se rechace la inconstitucionalidad planteada y se confirme la sentencia de grado en el punto (en sentido análogo, SD No. 85.555 del 30.12.03 "Sanchez, Alberto Nicolás c/Corporación General de Alimentos S.A. s/despido", No. 86.527 del 14.3.2005 "Caro, Norberto Lorenzo c/ Grupo Suipacha S.R.L. y otro", del registro de esta Sala).
Respecto de la aplicación del agravamiento establecido en el art. 2 de la ley 25323, es claro que en el caso han tenido lugar las circunstancias que determinan su procedencia.
En efecto, la actora intimó sin éxito al empleador por el pago de las indemnizaciones derivadas del despido y la conducta de la empleadora la obligó a litigar (ver telegrama del 23/05/2006 N° 65407209 que obra en sobre de fs. 3). En consecuencia, la sentencia debe confirmarse, también en este punto (en sentido análogo, S.D. No. 87.331 del 29/11/2005 "Farías Luciano Gastón c/Coca Cola FEMSA de Buenos Aires S.A. s/despido", del registro de esta sala).
No asiste razón al recurrente respecto de la condena de los certificados de trabajo dispuestos en el art. 80 de la LCT, pues dicha pretensión integra la demanda (ver escrito de fs. lo punta V). En consecuencia, propongo confirmar la sentencia apelada tarnbién en este aspecto.
Por el contrario, tendrán favorable acogida los agravios expresados por la parte actora respecto del rechazo de la indemnización dispuesta en el art. 80 de la L.C.T. (conf. art. 45 de la ley 25345), ya que en este punto la actora intimó debidamente a la demandada para que Ie entregase los certificados respectivos (ver telegrama de fs. N° 65407209, que obra en fs. 3).
Este Tribunal ha resuelto que el artículo 3 del dto. 146/01, reglamentario de la norma invocada, y cuya constitucionalidad no ha sido planteada, dispone que "el trabajador quedará habilitado para remitir el requerimiento fehaciente al que se hace alusión en el artículo que se reglamenta, cuando el empleador no hubiere hecho entrega de las constancias o del certificado previstos en los apartados segundo y tercero del artículo 80 de la Ley de Contrato de Trabajo (...) dentro de los treinta días corridos de extinguido, por cualquier causa, el contrato de trabajo".
La norma inferior, de cualquier modo, debe ser leída con los límites de la norma superior que reglamenta. Esta última otorga al empleador un plazo de dos días hábiles para cumplir el requerimiento del trabajador relativo a la entrega del certificado o cargar con la indemnización que se regula la brevedad de ese plazo puede así explicar la interposición de otro plazo antes de que aquel requerimiento quede habilitado ya que, por ejemplo, el cumplimiento de la obligación del art. 80 de la LCT puede incluir la necesidad de regularizar el vínculo (recuérdese que para estos fines un plazo idéntico es otorgado por la Ley de Empleo). La extensión del plazo encuentra su justificación en facilitar el cumplimiento del empleador, antes que en obstruir la habilitación del trabajador para intimar, aunque la redacción de la norma pueda tolerar también esta última interpretación.
De tal modo, considero que la intimación fehaciente a que hacen referencia tanto la norma originaria como su reglamentación, sólo puede surtir sus efectos (el inicio del cómputo de dos días y el posterior derecho a una indemnización), una vez que haya transcurrido el plazo de treinta días acordado al empleador para cumplir con la exigencia legal, plazo este último que constituye, desde el momento de la extinción, una oportunidad para que el empleador infractor regularice su situación administrativa.
En este caso. el vínculo se extinguió el 24/05/2006, por lo que el empleador. intimado antes de vencer el plazo reglamentario, contaba con treinta y dos días para confeccionar los certificados y entregarlos al trabajador; lo demandada no cumplió su obligación dentro del plazo legal.
En efecto, la interpretación armónica de las disposiciones emanadas del art. 80 LCT, (conforme lo dispuesto en el art. 45 de la ley 25345), lleva a afirmar que la entrega del certificado de trabajo es una obligación del empleador que deber ser cumplida en forma inmediata a la desvinculación, esto es en el tiempo que razonablemente puede demorar su confección, y tal obligación no depende de que el propio trabajador se apersone en la sede de la empresa, toda vez que si eso no ocurre, el empleador, previa intimación, para no incurrir en mora debe consignarlos judicialmente (conf. esta sala, 11/2/02 "Fraza, ~ c/ Storto, Silvía y otro", entre muchos otros).
Por lo expuesto, propicio por modificar eI fallo de grado en el punto y, en consecuencia, condenar a la demandada al pago de la suma de $5.728,29 ($1.909,43 x 3).
En virtud de lo expuesto, propongo confirmar la sentencia de grado en cuanto intima a la parte demandada para que haga a la entrega de la certificación prevista en el art. 80 LCT. Sin embargo, propongo modificar el plazo en cual deberá entregarlos, para fijarlo dentro de los diez días de notificado el presente pronunciamiento y, a su vez, con arreglo a lo decidido en esta instancia, bajo apercibimiento de aplicar el monto de astreintes fijado en la sentencia de grado ($ 30 por día de mora) suma que considero ajustada a derecho (art. 666 bis del Código Civil; en sentido análogo, ver entre muchas otras SD No. 87976 del 21/07/2006 en autos "Messina, Ana Gisella c/ Elemar Despacho S.A. y otros", del registro de esta sala).
Asimismo, coincido con la Sra. Juez de grado en que tal sanción se aplicará, como máximo, por el plazo de noventa días, vencido el cual el certificado respectivo será extendido por el Juzgado, sin que ello ocasione los perjuicios que de modo genérico invoca el recurrente (en sentido análogo SD 86369 del 20.12.04 en autos "Maercovich, Gisela Paula y OCDI c/ Asociación Colegio Saint Jean Asoc. Civil s/Despido del registro de esta Sala) .
En definitiva, teniendo en cuenta el salario básico de ese convenio, y de acuerdo a los adicionales indicados por la Sra. Juez de grado, de los que algunos llegan firmes en cuanto a su cómputo (premio por eficiencia y aumento convencional), se deberá reducir el monto de condena a la suma que resulta de los siguientes rubros y montos: ...
Consecuentemente, dichas sumas arrojan un total de condena de $61.059,82, que llevara los intereses fijados en el fallo de grado.
No puede prosperar la queja relativa a la tasa con la que se calcularan los intereses establecidos por el Juez de la anterior instancia, pues -contrariamente a lo sostenido por el recurrente- ellos resultan adecuados al contexto económico y financiero del período en el que tales accesorios se han devengado (acta 2357 de la CNAT) .
Propicio mantener la imposición de costas y los porcentajes fijados en matería de honorarios, que deberán aplicarse al nuevo monto de condena con adición de intereses (cfr. art. 38 de la ley 18.345 y arts. 6, 7, 8, 9, 14, 19, 37, 39 y conc. de la ley 21839 y demás normas arancelarias vigentes; arts. 68 y 279 del CPCCN).
Respecto de los agravios de la parte demandada referidos al porcentaje total de los honorarios regulados en la instancia previa, cabe señalar que es criterio de este Tribunal que la ley 24432 no contempla pautas regulatorias, sino sólo de responsabilidad por el pago de costas según los arts. 1, 8 y concordantes (en sentido análogo, SD N° 68.849, del 13.3.95 dictada en autos "Tamame, Alicia Mónica c/ Clínica del Niño s/ accidente-ley 9688", del registro de esta Sala).
Por ello, corresponde confirmar la regulación de grado en este punto.
Las costas de la alzada serán soportadas por la demandada vencida en lo sustancial de la cuestión (art. 68 del C. P. C. C. ). Propicio regular los honorarios de los profesionales actuantes ante esta Sala en 25% de lo que, en definitiva, les corresponda percibir por los trabajos cumplidos en la etapa previa (art. 14 ley 21.839).
En relación con la adición del IVA a los honorarios regulados, esta Sala ha decidido en la Sentencia No.. 65.569 del 27 de septiembre de 1993 en autos "Quiroga, Rodolfo C/Autolatina Argentina S.A. s/ accidente-ley 9688", que el impuesto al valor agregado es indirecto y por lo tanto grava el consumo y no la ganancia, por lo que debe calcularse su porcentaje que estará a cargo de quien debe retribuir la labor profesional. En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Compañía General de Combustibles S .A. s/recurso de apelación" (C .181 XXIV del 16 de junio de 1993) al sostener "que no admitir que el importe del impuesto al valor agregado integre las costas del juicio -adicionárselo a los honorarios regulados- implicaría desnaturalizar la aplicación del referido tributo, pues la gabela incidiría directamente sobre la renta del profesional, en oposición al modo como el legislador concibió el funcionamiento del impuesto". Atento lo expuesto, en caso de tratarse de responsables inscriptos, deberá adicionarse a las sumas fijadas en concepto de honorarios de los profesionales actuantes en autos el impuesto al valor agregado, que estará a cargo de quien debe retribuir la labor profesional.
De acuerdo con lo expuesto, propicio: I. Modificar parcialmente el fallo de grado en el sentido de reducir el monto de condena a la suma de $61.059, 82 (sesenta y un mil cincuenta y nueve pesos con ochenta y dos centavos). II. Intimar a la parte demandada para que, dentro del plazo de diez días de notificada del presente pronunciamiento, haga entrega de la certificación prevista en el art. 80 LCT, con arreglo a lo aquí decidido, bajo apercibimiento de aplicar astreintes de $ 30 por día de mora (art. 666 bis del Código Civil), sanción que se aplicara como máximo por el plazo de noventa días, vencido el cual el certificado respectivo será extendido por el Juzgado. III. Confirmar la sentencia en lo demás que decide. IV. Imponer las costas de alzada a la demandada vencida. V. Regular los honorarios de los profesionales actuantes ante esta Sala en 25% de lo que, en definitiva, les corresponda percibir por los trabajos cumplidos en la etapa previa, con más el impuesto al valor agregado.
La doctora Porta dijo:
Que adhiere al voto que antecede por compartir sus fundamentos.
Por lo tanto, el Tribunal RESUELVE: 1.Modificar parcialmente el fallo de grado en el sentido de reducir el monto de condena a la suma de $61.059,82 (sesenta y un mil cincuenta y nueve pesos con ochenta y dos centavos). II. Intimar a la parte demandada para que, dentro del plazo de diez días de notificada del presente pronunciamiento, haga entrega de la certificación prevista en el art. 80 LCT, con arreglo a lo aquí decidido, bajo apercibimiento de aplicar astreintes de $ 30 por día de mora (art. 666 bis del Código Civil), sanción que se aplicará como máximo por el plazo de noventa días, vencido el cual el certificado respectivo será extendido por el Juzgado. III. Confirmar la sentencia en lo demás que decide. IV. Imponer las costas de alzada a la demandada vencida. V. Regular los honorarios de los profesionales actuantes ante esta Sala en 25% de lo que, en definitiva, les corresponda percibir por los trabajos cumplidos en la etapa previa, Con más el impuesto al valor agregado. Registrese, notifiquese
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