Se hace lugar al reclamo de la trabajadora que si bien se encontraba excluida del régimen del servicio doméstico por no cumplir el requisito del tiempo mínimo de prestación de servicios, es sujeto de Derecho del Trabajo y como tal debe ser amparada.
Partes: Colombo María Yolanda c/ De Paola de Odorisio Liliana Alicia s/ despido
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo
Sala/Juzgado: IV
Fecha: 24-sep-2010
Cita: MJ-JU-M-60249-AR | MJJ60249 | MJJ60249
En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 24 DE SEPTIEMBRE DE 2010, reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación:
El doctor Héctor C. Guisado dijo:
I.- Llegan las presentes actuaciones a la Alzada a propósito de los agravios que, contra la sentencia de fs. 216/220 que rechazó la demanda, expresó la parte actora a fs. 221/226 con réplica de su contraria a fs. 230/232.
Para concluir que el caso no encuadra en las disposiciones de la ley de contrato de trabajo la Sra. Jueza a quo, sobre la base de las declaraciones testimoniales prestadas, consideró: a) que la demandada no persigue fines económicos ni benéficos; y b) que las prestaciones no estuvieron insertas en una organización cuyo objeto fuera el cuidado de enfermos.
La parte actora apela dichas conclusiones, pues entiende -en síntesis- que la decisión de grado la deja desamparada completamente de la protección de las leyes, que ella era una trabajadora en los términos de la LCT (arts. 4 , 21 y 22 ), y que la demandada -aunque no empresaria- era su empleadora en el marco del art. 26 de la LCT, por lo que, en definitiva, el vínculo que las unía era un "contrato de trabajo".
II.- Si bien tanto en el intercambio telegráfico previo a la iniciación del presente litigio, como en el escrito inaugural, la actora calificó a su actividad como de "cuidado de enfermos", expresamente reconoció que entre sus tareas "se encontraba la de cocinar para la madre de la accionada, a la que asimismo debía alimentar, asear, higienizar, acompañar y vigilar permanentemente, pasear y medicar.Las tareas de limpieza eran muy específicas, debiendo lavar platos luego de la comida, cambiar sábanas de la Sra. Tavelli o secar el baño luego de bañarla. pero siempre en función del cuidado de la madre de la accionada".
Por su parte, la demandada sostuvo que Colombo desarrollaba tareas de servicio doméstico y que, por ende, no estuvieron comprendidas en la ley de contrato de trabajo ni dentro del Estatuto del Personal de Servicio Doméstico en función de la cantidad de días que trabajaba semanalmente.
De lo expuesto se infiere que según la tesitura de la demandada habría una única actividad - la doméstica- y de acuerdo a la postura de la demandante, un actividad principal de "cuidado de enfermos" y una doméstica accesoria y en función de ésta. De tal modo, aunque discreparon acerca de la extensión temporal y, sobre todo, respecto de su carácter exclusivo o secundario, ambas partes coincidieron en que Colombo realizaba tareas de tipo doméstico en el hogar de la Sra. Tavelli.
Ello sentado, queda claro que la relación habida entre las partes no estaba regida por la LCT, toda vez que ésta excluye al trabajo doméstico de su ámbito de aplicación en el inc. b) de su artículo segundo y que dicha actividad se encuentra regulada por el decreto ley 326/56 y su decreto reglamentario 7979/56 .
Consecuentemente, correspondía analizar si tales tareas cumplían los demás requisitos necesarios para tornar aplicable al caso el Estatuto de Servicio Doméstico.
El art. 2 de dicha normativa establece que "no se considerarán empleadas en el servicio doméstico a las personas. que sean exclusivamente contratadas para cuidar enfermos" (el subrayado me pertenece), situación que no se presenta en el sub examine, pues, en el caso de la actora, el cuidado de enfermos podría considerarse como una actividad "central" o "principal" -a tenor de lo por ella invocado y de los dichos de Escalada Ramona y Escalada Natividad a fs. 147/150 y fs.155/157; pero no "exclusiva", ya que Colombo realizaba también labores que podrían calificarse de domésticas, tal como lo describe ella misma a fs. 14, primer y segundo párrafo.
Tampoco se encuentra debatido en autos la ausencia de lucro por parte de la accionada De Paola de Odorisio y el tiempo mínimo de servicios ya que, si bien se encuentra controvertida la fecha de ingreso, cualquiera de los dos supuestos alegados (la demandada aduce que Colombo comenzó a laborar en diciembre de 2006 y esta última que lo hizo en diciembre de 2005), supera el mínimo del mes de prestación de tareas para tornar aplicable este régimen conforme el art. 1 del aludido estatuto. Lo mismo ocurre con la cantidad de horas diarias de trabajo.
No cabe, sin embargo, arribar a la misma conclusión en relación con la cantidad de días de trabajo a la semana en que prestaba sus servicios la Sra. Colombo. Al respecto, dijo la accionante que sus labores comenzaban los días jueves a las 10 de la mañana hasta las 18 hs. del día lunes siguiente en forma ininterrumpida, mientras la accionada sostuvo que laboraba desde las 10 de la mañana del día sábado y hasta el lunes próximo a la misma hora.
Valoradas las declaraciones testimoniales acompañadas a la causa, cabe concluir que le asiste razón a la accionada en cuanto a la cantidad de días que laboraba Colombo en la casa de su madre.
En efecto, a fs. 147/150 la testigo Ramona Escalada dijo que la actora trabajaba de sábados a lunes en el domicilio de la Sra. Tavelli, que la veía a la actora normalmente los días sábados. Por su parte, Natividad Escalada declaró a fs.155/157 que fue compañera de trabajo de la actora en la casa de la madre de la demandada, que Colombo entraba los sábados a las 10 de la mañana hasta los lunes a las 10 cuando la dicente ingresaba, y que ella se quedaba hasta que el sábado siguiente volviera la accionante.
Por ello, la actora se encontraría excluida del régimen en cuestión pues no cumple el requisito de la cantidad de días semanales mínimo de servicios establecido en el art. 1° del mencionado estatuto.
Consecuentemente, considero que se trata de un contrato atípico, aplicándose en su caso, básicamente -pero no exclusivamente- las normas del derecho civil que rigen la locación de servicios, con adecuaciones a los principios del derecho del trabajo, y a otras leyes laborales dependiendo de la concreta regulación de éstas o de, en ausencia, un eventual juicio de compatibilidad (cfr. Reviriego, José María, Trabajadores del servicio doméstico, 2° edición, 2004, pág. 44 y ss).
No debe olvidarse que en tanto Colombo prestó servicios dependientes a favor de quien tiene la facultad de dirigirlos y a cambio de una remuneración, es sujeto del Derecho del Trabajo aunque la modalidad carezca de una regulación específica, y por ello, está alcanzada por la tutela del art. 14 bis de la Constitución Nacional que impone proteger el trabajo "en sus diversas formas.", con lo que deja en claro que todo trabajador subordinado se encuentra amparado por sus disposiciones.
Entiendo que ante la ausencia de legislación positiva, debe crearse mediante la labor jurisdiccional, con aplicación de las reglas de la equidad, una regulación "extra LCT" a modo de cubrir el vacío legal de este caso especial, tarea para la cual debe considerarse -como ya he dicho- el régimen general de contrato de locación de servicios en materia civil con más la amplia tutela que el art. 14 bis de la Constitución Nacional despliega sobre el trabajo dependiente (Ojeda, Raúl Horacio, 2004, "Personal doméstico excluido del estatuto.El caso de los cuidadores de enfermos", Revista de Derecho Laboral, Bs.As.: Rubinzal Culzoni Editores, Tomo 2004-1 "Estatutos y otras actividades especiales II", págs. 441-442).
Ahora bien, estimo que no corresponde en el caso rechazar la demanda sobre la base de la doctrina del plenario "Goldberg Lucio c/Szapiro Miguel" (adoptada el 13/10/50), porque no cabe duda alguna acerca de la naturaleza laboral de la relación en cuestión, y se encuentra firme la competencia del magistrado actuante. En consecuencia, el erróneo encuadre jurídico de la petición original no podría fundar por sí solo su rechazo, correspondiendo, por aplicación del principio iura novit curia, decidir la cuestión debatida en autos sobre la base del régimen jurídico aplicable a la actora (cfr. el voto del Dr. Guibourg, en minoría, en "Beracochea Rodríguez, Modesta c/Blumenfeld, Salomón s/despido", Sala II de esta Cámara, 16/04/1999. En idéntico sentido: esta Sala, SD Nro. 94.534, 24/02/2010, "Sommer Estela Edith y otro c/García Oliver Pedro Eduardo y otro s/despido").
III.- Sentado lo precedente, la forma en que se produjo el distracto impone verificar si la demandada logró acreditar en autos los incumplimientos que le adjudicó a Colombo en su telegrama de fecha 19/07/2007 obrante a fs. 6, que en su parte pertinente dice: "Reitero lo comunicado verbalmente a Ud.el 3 de julio de 2007 en el sentido de que prescindíamos de sus servicios por sus reiteradas inasistencias".
A esta altura, cabe recordar que la jurisprudencia del fuero tiende a privilegiar la subsistencia de la relaciones de carácter laboral por lo que quien asume la iniciativa de romper el vínculo, carga con la prueba de una conducta inexcusablemente incompatible con la prosecución del vínculo, lo que no sucede en autos, pues, no encuentro elemento probatorio alguno orientado a la acreditación de las "inasistencias reiteradas" sobre las que la demandada funda la decisión de disolver su relación con Colombo.
En efecto, no son suficientes para alcanzar tal fin los dichos de Ramona Escalada en el sentido de que "la actora dejó de trabajar porque hubo tres fines de semana seguidos que no vino" dado que se contradice al referir luego que la actora trabajó en la casa de la Sra. María Elena hasta el mes de diciembre de 2007. Tampoco sirven, en relación con este punto, las manifestaciones de Natividad Escalada en el mismo sentido, pues, queda claro que la dicente sólo supone dicho extremo en tanto "cree" que la actora se ausentó dos fines de semana seguido s, y no explica cómo es que lo sabe o le consta.
Por ello, y en atención a lo expuesto en el considerando anterior acerca de las normas y principios que deben regir la prestación de tareas de la Sra. Colombo, entiendo que tal ruptura se encuentra alcanzada por la cláusula constitucional que protege el despido arbitrario prevista en la art. 14 bis de nuestra Carta Magna. En este sentido, como bien señala Etala "Para la generalidad de los trabajadores, regidos o no por la LCT y que no invisten una representación gremial, no rige la estabilidad propia sino la llamada estabilidad relativa o impropia, garantizada solamente mediante la imposición al empleador de la carga de pagar una indemnización tarifada por la ley al trabajador despedido sin justa causa, con lo que se entiende reglamentada debidamente la protección contra el despido arbitrario" (Etala, Carlos A., Contrato de Trabajo, 6° Edición, 2008, Tomo II, pág. 265).
De esta forma, y toda vez que las indemnizaciones tarifadas contemplan tanto el daño material como el moral ytienden a reparar la frustración de la expectativa del trabajador con relación a la continuidad, cuantificaré, por vía de analogía (art. 16 CC), el monto del daño causado según lo que corresponda, en las condiciones y siguiendo las fórmulas prevista para las indemnizaciones del decreto 326/56, por ser el régimen más afín al tipo de tareas desarrolladas por la demandante.
IV.- A los efectos de establecer los montos y los rubros por los que prospera esta acción, deberé dilucidar, en primer término, la remuneración y fecha de ingreso de la actora.
Específicamente, en relación con estos aspectos del contrato, los dichos de los únicos testigos propuestos por la accionante, Ocampo y Romano (fs. 153/154 y fs. 160/161), son meramente referenciales, en tanto la primera manifestó que "la actora le dijo que iba a cuidar una señora. que se conocían de vista pero que entablaron una charla más profunda porque viajaban juntas.que esto fue en el año 2005 2006" y la segunda, que la actora "había empezado a trabajar ahí en diciembre de 2005, que esto lo sabe porque siempre charlaba con la actora y se lo había comentado". Dado que no tuvieron conocimiento personal y directo de los hechos que aquí interesan, sino que, por el contrario, saben de ellos sólo por los comentarios de la actora, sus manifestaciones se encuentran privadas de la eficacia suasoria indispensable para formar convicción sobre ellas (art. 90 LO y art. 386 CPCCN).
En cambio, la testigo Ramona Escalada (fs. 147/150) manifestó que trabajó un tiempo con la Sra. María Elena (a partir del año 1999) y Colombo comenzó a trabajar en el año 2006. Dijo que la actora cobraba 500 pesos en forma mensual y "que lo recuerda bien porque la actora había cobrado el aguinaldo proporcional que pensaba que no se lo iban a pagar porque hacía días que había empezado a trabajar". La testigo Natividad Escalada (fs. 155/157) dijo que era compañera de trabajo de la actora, que ella entró en el año 2004 y que no puede decir la fecha exacta de ingreso de la actora pero fue de Diciembre de 2006 a Julio de 2007. Declaró que la actora cobraba 500 pesos, que lo sabe porque, cuando iba a buscar su sueldo porque la demandada no podía ir a la casa de la Sra. Tavelli, le hacían ver la plata que ponían en un sobre que le tenían que dar a la actora y se los pagaban en forma mensual. Por su parte, Brítez Samudio (fs. 158/9) nada puede aportar a la controversia en tanto manifestó que no conoce a la accionante.
La testigo Tavelli (fs. 151/152) sostuvo que "la actora acompañó a la Sra.María Elena Tavelli desde diciembre de 2006 a junio de 2007 y que sabe que fue esa la fecha porque antes la acompañaba otra señora que se llamaba Lola". No se me escapa que esta testigo se encuentra comprendida en las generales de la ley en tanto manifestó ser prima de la demandada, pero esa circunstancia no autoriza a prescindir de sus dichos, en tanto tales extremos aparecen corroborados por los de otras dos testigos no alcanzados por esta tacha.
Por todo ello, considero acreditado que Colombo comenzó a trabajar para la accionada en diciembre del año 2006 hasta el día 19/07/2007 (conforme lo informado a fs. 115/120), y percibió en ese transcurso la suma mensual de $ 500.- cantidad que luce acorde a la índole de los servicios y a la extensión de la jornada -los días sábados desde las 10, a los días lunes a la misma hora.
En función de ello, no puede prosperar la indemnización prevista en el art. 9 del dto. ley 326/56, dado que para que la trabajadora tenga derecho a su percepción la norma exige una antigüedad mínima de un año.
Tampoco procederán las sumas reclamadas en concepto de "salario agosto 2007" y "SAC 1er semestre 2006" toda vez que -como ya he dicho- quedó demostrado en la causa que Colombo ingresó a laborar en diciembre de 2006 y no se demostró en cambio que, luego de producido el distracto (19/07/2007) haya prestado servicios, por lo que tales rubros no se han devengado.
Rechazo las indemnizaciones pretendidas por la demandante con fundamento en la ley 25.323 toda vez que no resultan aplicables ni aún a los trabajadores domésticos (cfr. Etala, Carlos, Las nuevas normas de la ley 25.323, DT 2000-B, pág. 2085).
No resulta atendible la duplicación que prevé el art.16 de la ley 25.561 toda vez que la clara alusión que hace la ley 25.972 respecto a que dicho incremento se aplica sobre la indemnización del art. 245 LCT, indica que los trabajadores que el legislador ha protegido contra la violación de la suspensión de los despidos son -exclusivamente- los incluidos en el ámbito de aplicación de la ley 20.744.
En cambio, se encuentra acreditado que la actora intimó en forma fehaciente al pago de los rubros salario junio 2007 y salario julio 2007 por la prestación de sus servicios (art. 14 bis CN e incluso art. 1627 CC), y la accionada no aportó ninguna prueba que acredite la cancelación de tales conceptos,por lo que habrán de prosperar las sumas que correspondan a ellos. Cabe aclarar que la demandada sólo deberá abonar el proporcional correspondiente al último mes de prestación, pero no así suma alguna en concepto de "integración del mes despido" ya que el Estatuto de Servicio Doméstico no obliga a su pago.
Idéntica suerte corre el SAC devengado desde el inicio de la relación, en atención a que la ley 24.013, regulatoria del sueldo anual complementario, ampara, entre otros, a todos los trabajadores del ámbito privado.
Particularmente, con respecto a los rubros "vacaciones 2006" y "vacaciones proporcionales 2007", y a fin de no conculcar lo establecido en el art. 14 bis CN sobre el derecho a vacaciones pagas, por vía de analogía (art. 16 CC), aplicaré la solución brindada por el Estatuto de Servicio Doméstico (por, nuevamente, ser el régimen más afín al tipo de tareas desarrolladas por Colombo). En consecuencia, la demandada deberá abonarlas.
Asimismo aplicaré la indemnización que prevé el art.8° del citado decreto para el caso exclusivo de disolución del contrato por voluntad del empleador, dado que este último no dio el correspondiente aviso.
En síntesis, los montos y los rubros que prosperan a favor de la accionante son:
Salario Junio 2007 $500.-
Salario proporcional Julio 2007 (500 x 19 /31) $306,45.-
Indemnización sustitutiva de preaviso con SAC, art.8 dec.ley 326/56 (5 días) $90,27.-
Vacaciones no abonadas 2006 con SAC, art. 4 dec. ley 326/56 (1 día) $21,66.-
Vacaciones proporcionales con SAC (5,83 días) $126,3.-
SAC adeudados desde 01/12/2006 a 19/07/2007 $317,66.-
Total $ 1.362,34.-
En consecuencia, la demanda incoada por Colombo prosperará por la suma de $ 1.362,34.- con más sus intereses desde que cada cantidad es debida hasta su efectivo pago, que deberán ser calculados según la tasa activa establecida por el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de préstamos (cfr. Acta 2357 CNAT). Dicha suma deberá ser abonada por la demandada dentro del quinto día de quedar firme la liquidación del art. 132 L.O.
V.- En atención al resultado del litigio que propicio, correspondería dejar sin efecto la imposición de costas y regulación de honorarios practicados en primera instancia, y proceder a su determinación en forma originaria (art. 279 CPCCN).
Cabe recordar que en la distribución de las costas no debe prevalecer un criterio aritmético sino jurídico, atendiendo a la índole de las pretensiones de las partes y a los rubros que resultaron procedentes (CNAT, Sala I, 31/03/2004, "Urrutia, Débora c/Mater Dei Asoc. Civil s/despido"), de manera que si (como surge en el sublite) la actora resultó vencedora en el pleito deben imponerse en su totalidad a la demandada, aunque la demanda haya prosperado por una suma inferior a la reclamada (CNAT, Sala II, 25/3/97, SD 80.678, "Ramírez, Víctor c/Elma S.A.s/despido"; esta Sala, 16/12/2006, S,D, 91.956, "Lampón, José Vicente c/Banco Río de la Plata y otro s/despido"). Por lo expuesto, teniendo en cuenta el modo de resolverse y de acuerdo con el principio general que emana del art. 68 CPCCN, estimo que las costas de ambas instancias deben quedar a cargo de la parte demandada vencida.
Asimismo, en atención al mérito y extensión de la labor desarrollada por los profesionales que actuaron en estos autos y el nuevo resultado del pleito que se deja propuesto (art. 279 CPCCN); y de acuerdo a las pautas que emergen del art. 38 de la LO y del art. 8 de la Ley 21.839, estimo que por las tareas llevadas a cabo en primera instancia corresponde regular los honorarios de la representación letrada de la parte actora, de la representación letrada de la parte demandada y del perito contador en ($.).-, ($.).- y ($.).- (aceptación del cargo y escritos de fs. 187 y fs. 194), respectivamente.
A su vez, y con arreglo a lo establecido en el art. 14 de la ley 21.839, estimo que corresponde fijar los honorarios letrados intervinientes en esta Alzada, en el 25% de lo que perciban por su actuación en primera instancia.
Por ello, voto por: 1) Modificar la sentencia apelada, haciendo lugar a la demanda y condenando a Liliana Alicia De Paola de Odorisio a pagarle a María Yolanda Colombo dentro del quinto día de quedar firme la liquidación del art. 132 L.O. la suma de $ 1.362,34.- con más los intereses precedentemente dispuestos. 2) Imponer las costas de ambas instancias a la parte demandada. 3) Regular los honorarios de primera instancia por la representación letrada de la parte actora y de la parte demandada, y los del perito contador por los trabajos realizados, en ($.).-, ($.).- y ($.), respectivamente. 4) Fijar los honorarios de los letrados intervinientes en esta instancia en el 25% de lo que corresponda a cada representación letrada por sus actuaciones en la instancia anterior.La doctora Estela M. Ferreirós dijo:
Por compartir sus fundamentos adhiero al voto que antecede.
Por ello, el Tribunal RESUELVE: 1) Modificar la sentencia apelada, haciendo lugar a la demanda y condenando a Liliana Alicia De Paola de Odorisio a pagarle a María Yolanda Colombo dentro del quinto día de quedar firme la liquidación del art. 132 L.O. la suma de $ 1.362,34.- con más los intereses precedentemente dispuestos. 2) Imponer las costas de ambas instancias a la parte demandada. 3) Regular los honorarios de primera instancia por la representación letrada de la parte actora y de la parte demandada, y los del perito contador por los trabajos realizados, en ($.).-, ($.).- y ($.), respectivamente. 4) Fijar los honorarios de los letrados intervinientes en esta instancia en el 25% de lo que corresponda a cada representación letrada por sus actuaciones en la instancia anterior.
Cópiese, regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase.
ESTELA M. FERREIRÓS - HÉCTOR C. GUISADO
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